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《宪法专题研究》导论

[日期:2005-08-26] 来源:《宪法专题研究》  作者:韩大元 林来梵 郑贤君 [字体: ]
 

    呈现在读者面前的这一宪法学读本,在各个方面均具有复合的双重性:它以专题研讨的形式展开论说的脉络,但所有论题以不同形式均被纳入宪法学固有的规范理论框架之中,由此之故,各部分既可以连续阅读,亦可独立成章;它是一部宪法学的专题性论著,同时又是一部教学用书,是在本科阶段所掌握的宪法学基础理论之上的深入,主要用于法学硕士与法律硕士研究生课程的教学。

    作为本书的作者,我们三人的组合也颇为意义。我们彼此间本有各自独立的学术观点和思想个性,也不打算在这部第一次合著的著作中突然放弃所谓容忍差异的精神,但彼此均同意:在宪法学的研究已日渐繁荣、宪法学的观点也日呈多样的今日我国宪法学界,我们三人属于颇可沟通的宪法学人群落之一,故有此合作之举。也正因如此,本书在编著过程中始终能基于这样一种学理思考:如何确立区别于政治学的相对独立的宪法学学科地位与认知体系,培养学生用宪法思维与眼光看待宪法现象,分析宪法问题,体现宪法学的专业品格与精神。

从世界范围来看,宪法学是从政治学与国家学中逐渐脱离出来而成为相对独立学科,并确立其学术地位的,它得益于这些国家宪政建设发展与宪法学学术研究的繁荣。由于外在环境与内在因素的一些限制,我国宪法学在体系和研究范式上还没有完全从政治学中独立出来,表现为这一学科的理念、方法、体系、内容及命题等都带有较强的政治学色彩。基于这一认识,我们尝试在此方面有所突破,客观上也便于读者在现实生活与具体问题中感受与体会具有专业性的宪法原理,认识宪法与宪法学的价值与意义。因此,与一般宪法学著作所不同的是,这一读本首先是一种研究方法上的尝试,其次在体系上有别于其他宪法学教科书,再次尽可能在研究内容与范围上有所扩展,且其中也不乏作者对宪法学原理中一些命题与观点的反思与思考。

研究方法是确立具有专业属性的宪法学学科地位的重要构成因素,本书试图打破那种单纯条文注释与学理思辩式的研究方法,力求将宪法文本、原理与实务见解综合起来,以期获得对宪法现象的立体与动态认识,并概括、总结与归纳宪法学理论。这些方法既是规范宪法学、宪法哲学与宪法解释学的具体运用,也是将三者结合起来探讨问题的表现。

长期以来,我国的宪法学研究者一直苦于传统宪法学研究无法摆脱对政治学分析工具与方法的依赖,痛感我国宪法学过多地借用非传统法学的方法,如一般社会科学的方法,尤其是政治学的方法,认识到这种方法的倾向在面对日益多样化的宪法现象与宪法问题上的无力与缺陷。方法的乏力使宪法学研究既难以透彻揭示属于本学科规则性的东西,也不能很好地帮助认识与分析宪法现象,更遑论推动宪法学的发展。而学科价值受到削弱,学术尊严受到轻视也是自然的事情。但是,许多宪法学研究者一直没有停止对这一问题的反思,学术直觉使其醒悟并意识到,方法的创新与更新是宪法学发展的当务之急,于是开始思考尝试以一种符合宪法学学科特点的方法向学生介绍与讲授宪法学课程的内容,以凸显宪法学的学科特性与专业价值。

作为从属于社会科学的法学的一个分支学科,宪法学既具有社会科学的一般属性,也有自己本学科的固有特点,这就决定了其研究方法的独特性。法学研究与其它同属于社会科学的学科不同,它并非局限于对某一问题的纯学理式的描述与分析,而是服从于对某一纠纷或者社会问题的合法性探讨。这里的“合法性”既包括实定法意义上的以法规范为依据的合法性评判,也包括抽象法意义上以当为或应然为命题的价值判断;前者需注重法律文本,后者须依赖原理分析。同时,法律规范的特点决定它是可以被法院执行和实施的,由于这一过程伴随着法官对法规范的解释,所以,司法实务见解就成为法律理论发展的一个重要组成部分,成为宪法学研究的重要内容。这样,法学研究方法就必须同时对法律文献、法律理论与司法实务给予充分关注。宪法学从总体上也服从于法学学科的这些特点,只不过将上述“合法性”转换为“合宪性”,将法律文本转换为宪法文本,将法律理论改为宪法理论,将法律判例变为宪法判例罢了。

首先,“合法性”中的“法”是一种实定法上的规范。实定法是一种形式主义意义上的由立法机关按照程序制定出来,具备法律的一般属性和普遍拘束力的法规范。具体到宪法研究而言,合法性就成为“合宪性”,“实定法”就是“宪法”,是制宪机关或者立法机关按照宪法制定或修改程序或者普通立法程序制定出来的,包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等在内的以文本形式表现出来的宪法规范。而宪法规范正是规范宪法学首先关注的第一个层面。这里体现的是法学思考中的合法正义精神,引导我们在探讨和分析某一具体的宪法问题之时,首先寻求其实定法上的宪法规范依据。

其次,“合法性”与“合宪性”中的“宪”与“法”还包括一种我们姑且可称之为“抽象法”的东西。历史上的神法与自然法,即属于这种“抽象法”,而今日人们则在这种范畴里关注对实定法进行的当为或应然意义上之判断的超法价值体系。超法价值体系的存在目的主要是为了实现法律的正义目标,它包含了法律的理想,可以检验实定法的正当性,评判人为法对正义的实现程度。超法价值体系的一部分在各种不同文化传统的国家多已世俗化、具体化或者宪法化,其内容既表现为在以宪法现象为研究对象的宪法学理论的各种流派与观点,也表现为以宪法作为评判议会立法的合宪性根据。超法价值体系的另一部分还具有相对独立的学术地位,成为评判宪法正当性与否的标准。由于一些国家的宪法司法适用比较频繁与活跃,宪法解释过程就个案冲突与纠纷解决过程中运用与发展出来的各种释宪方法就成为宪法理论的重要组成部分。这样,融合宪法解释方法,超法体系中的抽象价值诸如正义、人的尊严等内容与具体判例相结合,成为实现个案正义的一种重要工具和方法。这种研究极具思辨色彩,如果“宪法哲学”可以成立,理当纳入这个领域。

宪法学的流派与方法是多元的,这是由问题的多样性而决定的。说到底,不同学派只是采用不同的研究方法而已;而方法,归根结底是服从于问题的。问题的多样性成就了方法的多元化。理论流派的多元化是解决多样性问题过程中的一种必然。当一种方法无力解释或者解决某一具体问题时,意味着需要转换思维,开拓或者发展新的方法。而在尝试用新方法分析、看待与解决问题的过程中,一个新的理论体系成长、发展并逐渐完善起来,从而出现了各种流派与方法并存的局面。宪法学理论与解释方法的多元化也如此。在宪法学理论研究过程中,各种宪法哲学流派和解释方法,不管其是属于自然法的,还是神学的,亦或是理性的、利益衡量的或者宪法整体价值体系的等,都在帮助我们从不同侧面理解宪法的正当性,获得对宪法存在与宪法现象认识当为意义上的整体性,并在实质意义上服务于纠纷解决,力图也在个案中实现正义。

最后,宪法的法律特性决定了宪法规范是裁决宪法纠纷的依据,这就需要考察宪法在司法适用过程中如何进行宪法裁判,解决纠纷。在宪法实施得到保障的国家,法院或者中立机构经常需要适用宪法对法律或者公共权力的合宪性进行裁决。特别是司法释宪,利用诉讼程序对宪法规范进行解释,在个案中就法律的合宪性进行判断,客观上扩展了宪法文本的内涵。这一宪法现象属于宪法解释学的研究范畴,也是宪法解释学方法的客观现实基础。宪法解释学以宪法解释现象为研究对象。宪法解释是在宪法的司法适用过程中,通过对宪法文本中的文字、结构等方面的探求,结合制宪者的原意、目的、历史及体系等各种方法解释宪法,寻找解决个案冲突的依据,它属于宪法解释学研究的内容。在此过程中,宪法裁判者不仅找到了解决冲突的依据,而且也发展了宪法的内涵,释宪过程进一步推动了宪法学理论的发展。宪法解释过程中法官发展出的各种释宪原则与方法,既是为了解决纠纷,同时也极大地促进了宪法学理论的发展。某种程度上,当今立宪国家宪法理论争论的焦点既来源于宪法裁判,也集中于对宪法裁判过程中各种方法优劣得当与否的学理上的评析。严格而言,这一方法无论在我国的宪法学研究,还是宪法学教材中都没有得到更好的使用与体现。究其原因,是由于我国没有完善的违宪审查制度,无法形成真正意义上的宪法判例,分析对象欠缺造成的。且由于理论研究没有源头活水,学难以致用,一定程度上也遏制了相关学者投身宪法学的研究热情。但是,我国的这种状况并不因此印证注重司法实务与宪法解释方法没有价值,相反,就个案冲突解释宪法结合了宪法文本、规范与原理,是最能体现宪法学学科应用价值,也最能发展宪法学的发展趋势。

值得注意的是,三种方法之间并不存在泾渭分明的界限。从前面的论述中可以看出,所谓的“规范宪法学”、“宪法哲学”与宪法解释学相互影响并渗透。其中每一种方法都是在结合文本、原理或价值及实务的基础上进行阐述的。这是由宪法学的专业特性决定的。在直面问题也即纠纷或者冲突的过程中,寻找宪法规范依据、解释宪法规范,进而对规范进行正当性评判成为三种方法的共通之处。此外,之所以在本书中坚持三者的结合,还因为我们始终坚持这一理念:理论的价值与生命植根于现实(当然现实的正当性是需要论证的命题),只有在服务于现实的过程中才能体现理论的价值,而只有在现实中抽象并提炼出的命题才具有普遍性,属现实而非假想,理论的生命才能得到延续。这使我们在分析与思考过程中融注了强烈的现实关怀。

不纯粹属于巧合,三位作者近年来在三种方法上都有一定的心得或建树。韩大元教授一直倡导宪法解释学方法,致力并推进这一方法的研究与使用,组织并举办了宪法解释学研讨会,[1] 发表了一系列有关宪法解释学的文章,如《现代宪法解释学:基本框架与方法》、[2]《社会转型与宪法解释功能》、[3]《论宪法解释程序中合宪性推定原则》、[4]《十六大后强须化宪法解释制度的功能[5]》等;林来梵教授对规范宪法学倾注了不少心血,出版了学术专著《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,[6]发表了《规范宪法学的条件与规范的变动》、[7]《规范宪法学是什么》[8]等文章;郑贤君教授本人相信“宪法哲学”成立的可能性,虽无专门的论著,但在一些文章中也较多地运用宪法哲学方法分析宪法现象,对这一方法有较高的学术自觉度。除此之外,本书还结合其它方法如宪法社会学,特别见于对“宪法理念的变迁”等问题的分析之中。当然,三位作者在研究过程中并非只坚持自己所见长的一种方法,而是将多种方法综合起来分析研究,服务于对某一特定宪法问题的理解、分析与阐释。

之所以关注并思考宪法学研究方法问题,是因为方法更新与发展是社会事物发展的内在需求,表现为回应宪法意识与宪法问题增多,也是发展宪法学理论,树立相对独立的宪法学学科体系地位的要求。

首先,方法的更新与发展是社会事物发展的内在要求。从根本而言,社会事物的发展是方法更新与变革的内在驱动力。飞速变化的世界既展现出了许多新景观,也形成了不少困惑。方法是认识、分析与解决事物的工具,欲全面、立体、动态地把握这些新事物,传统方法和单一方法就显示出它的局限性,需要开拓和发展新的方法。就宪法学而言,近年来,国内、国际形势的变化促使我国社会发展与全面进步,既表现为互为纠缠与复杂的宪法现象与宪法问题增多,也对传统宪法学形成冲击。欲对这令人迷玄的现实世界保持足够的定力与评判力,非有立基于方法更新与变革之上的宪法学理论的提高与发展,则难以自持。这就需要借助新方法来认识、解释宪法现象,使宪法学保持反思与开放的学术品性,从而促动宪法学自身的发展,俾能对社会现实具有一定的指导价值。

其次,方法的更新与变革是发展宪法学的需要。从某种程度上,正如社会生产力的提高与进步在很大程度上是生产工具的更新与变革一样,一门学科发展史也是方法的更新变革史与发达史。正是因了方法的革命性替代或补充,人们得以用更为有力与多样的工具重新认识事物,对客体与对象获得全新的认识,服务于自身的需要。方法问题是摆在近现代形式主义法治面前的严峻挑战之一。如果认为学术研究服务于问题,则“可行、向前看、后果、创新及解决问题”[9]就是判定方法好坏的标准,也是各种方法综合化趋势的基础。尽管其仍不免带有怀疑主义与相对主义色彩,然而对于超越近现代法治主义那种仅仅将法律看作是形式主义的封闭自足的逻辑体系、依靠演绎方式的僵化教条,而是直面事实、经验与感觉的世界,则坚持直觉,综合各种方法,从而使对问题的思考更加符合人们的真实需要不无帮助。同时,注重经验与事实并不意味着抛弃理论。“事实和理论并不相互对立。科学,包括好的社会科学,都是现实和理论的统一。法律学者既应当抛弃糟糕的理论,也应当抛弃糟糕的经验性研究。……脱离理论框架的经验性研究不会有什么结果。”[10] 宪法学研究从总体上也服从于这一论断,不仅社会事物的发展使传统或者单一方法捉襟见肘,而且宪法学理论也因囿于固定的框架与视角难以有所发展,方法的更新与变革因此成为宪法学理论发展的重要工具。故而坚持以法律形式主义构成中的宪法文本包括宪法典、宪法性文件为法规范基础,同时结合作为构成宪法学经验事实重要组成部分的判例或者违宪审查实务开展分析就成为宪法学研究方法不可或缺的组成部分,而现实与理论的统一也要求宪法学研究依然不能脱离理论这一当为或者规范而纯粹注重经验与事实,需要给予事实一定的价值判断,从而保持宪法学的反思与开放品性。

最后,方法还是确立宪法学学术地位,体现学科专业特性与学术价值的需求。前已述及,我国宪法学脱离政治学而独立的程度还较低,表现为研究方法上较多地依赖或者借用政治学的本质研究、制度与功能分析等方法,这使宪法学的学术价值在很大程度上受到削弱,学术尊严不保。这一现象固然与我国宪法政治建设现状有关,然而方法的陈旧与单一自不能摆脱干系。学科之间方法的借用是正常的,但是,如果宪法学过多地借用政治学方法,则说明它不是,也难以成为一个独立的具有专业精神与价值的成熟学科。尤为重要的是,如果没有或者缺乏宪法学独有的研究与分析方法,则不仅其学术价值受到削弱,就连宪法学存在的必要性都会受到质疑与挑战。随着我国宪政建设的深入,发展宪法学独有研究方法就成为树立其独立学术地位与品格的必经之途。如果方法得到更新,不仅宪法学理论有较大发展的可能,其学术价值也会日益被人们重新认识,从而能更好地服务于社会主义法治建设的需要。至于宪法学的学术尊严,自不会再有不管是出于善意的怜悯与同情,亦或是无知与狂妄者的藐视与轻慢。

在宪法学研究体系方面,本书也做了有益的探索。学科体系是体现一门学科独立属性与特点的重要构成。宪法学脱离政治学程度较低表现之一就是体系上与政治学的相似与雷同,以至于除去宪法学原理部分之外,国家制度部分包括司法制度、地方制度、选举制度、政党制度等无法与政治学教材区别开来。因此,欲树立宪法学学科体系的独立地位,除了更新方法之外,根据宪法学的内容与特点,重新编排教材体系也显得尤为重要。基于这种理论思考,本书在体系上采用了宪法学原理、宪法权利与国家权力组织三段论,建立了以原理、权利与组织为基础的宪法学体系,突出了宪法学作为法学的属性与专业化知识体系的特点。

根据宪法学研究方法与体系更新的必要性,本书作者力求拓宽宪法学研究领域,以新的范畴提炼宪法学原理与命题。从宪法学发展趋势看,研究范围也是体现一门学科的学科特点之处。如果欲突出宪法学的专业特性,就必须在研究内容与范围上体现这一点。基于这样一种思考,本书在研究内容与范围上有别于其他宪法学著作与教材。主要表现在以下几方面:

首先,在宪法学原理方面,强调了宪法学知识的专业性与开放性,使宪法学成为一门解释和解决现实问题的知识体系。在总体上分析宪法学的性质与功能的基础上,第一编宪法学基本原理部分较系统地探讨了宪法概念存在的社会基础、宪法制定权的正当性与事实的认定、宪法理念的变迁过程与价值、宪法结构与原则、宪法规范与社会生活冲突、宪法运行机制的分析、宪法保障的价值基础、宪法与国际社会等问题。对宪法学原理的专业性说明是本书的特点之一。

其次,在基本权利与义务部分,本书从我国宪法现实的问题意识出发,大规模地引入了国际学术界的研究成果,但又始终立足于我国现行宪法规范中的权利规范的框架之内。其中对宪法权利保障模式、宪法权利界限的规范理论、宪法权利规范的第三者效力、各种具体宪法权利的类别及其规范内涵等方面的阐述,均开拓了我国宪法学向来的论域。其间,还大量地结合了国外的一些经典判例以及国内近年来的一些重要宪法事案进行具体的分析,进一步落实了规范宪法学的学术理想。

最后,在国家权力与政治组织部分,本书也有自身的特点,表现为对各种国家权力结合司法实务与判例逐一进行了分析。特别是在财政预算、紧急命令及法院规则的性质方面进行了较为深入的分析。这一部分的研究具有较强的前沿价值。因为,传统宪法学主要集中于对政治宪法的研究(当然,对政治宪法的研究亦是不够的),而对于经济宪法、财政宪法、军事宪法与文化宪法的研究是不足的,这一部分不仅为大陆地区宪法学研究所欠缺,就是其他地区也有不足之处。台湾学者陈新民也指出了这一状况,说明适时地拓展宪法学研究范围是非常必要的,它既是学科理论体系发展的需要,同时也是服务与实践,关注现实问题,以宪法学原理评判社会生活,实现政治正义原则。

鉴于三位作者各自的学术经历与背景并不完全相同,其学术视野与所摄取资料范围带有较为明显的地域特点,也可说是限制,故学术观点也不尽一致。这也是基于各自所拥有的资源与就近的方便,料各位同仁与读者能从中窥见这种差别。另一方面,从全书整体观之,设若不同地域与法律传统之下的法律概念、原理与实务的共同之处与差异可以帮助读者放眼全球,形成宪法学理论多样性的认识,且如果这一认识在结合思考我国实施宪法政治、宪法与宪法学中国化等问题之时,对于屏弃那种“全盘西化”或者亦步亦趋的思维模式,正确、客观地看待、评价并克服人权等问题上的欧洲中心主义,[11]深入思考立宪主义价值普遍化,及探讨这一普适性价值是如何结合一国特定文化、历史、传统、制度而实现民族化或者本土化过程等问题有所助益,则这一认识正是作者追求达到的目标。同时,由于书中许多问题尚属初次涉猎,仅为探索与尝试,国内已有著作与教材中并无成型与完整的理论,其论述难免有思虑不周与稚嫩之处。对于这一点,我们的用意仅在于抛砖引玉,希望引起学界更多关注与进一步思考。

宪法学既是一门学科,也是一种具有高度专业性的相对独立的开放与反思的知识体系。我辈学人深知其内容洋洋大观,义理深奥,恐穷毕生只能察其一二。与求知相伴的是对这一知识体系的敬畏与信仰,也是看待、认识、处理社会事物与周遭人事的一种方式。这样说来,对宪法学科学殿堂里所陈列宝藏的孜孜渴求与膜拜,所有笃信这一信念与价值的人都不过是“朝圣者”。因此,作为宪法学研究对象的宪法现象与分析、认识、理解、阐释这一现象的工具——宪法学理论的成长、进步、提高、完善与发展就成为与个体命运息息相关的事物,牵动着宪法学研究者的心神。所谓“大爱至悲”,这种萦绕于宪法学的痴念使我们对这一学科的点滴进步既充满了喜悦与欢欣,也对其前进之路的挫折与艰辛深感忧虑与困苦。对于宪法学研究客观上所处的现状,宪法学研究者并非没有感知,亦不愿掩耳盗铃以自欺。而对宪法学的种种诘难,我们更愿意正面认为是因暗含了对这一理论期待的失望,是因为宪法学理论不能为经验世界提供有力的认识工具。在此,辩护已失去意义。临渊羡鱼,不如归而结网。从来没有像此刻,我们意识到潜心学术,宏扬宪法学理论价值,树立相对独立的宪法学学科地位之于宪法学与宪法学研究者的意义。既然选择是一种命运,没有理由不在这块曾经几近荒芜暗淡而今已芳草初现并晨曦微露的土地上继续坚持与守望。因为懂得,所以慈悲。慈者,爱也;悲者,悯也。既然对正义的向往热爱与对人的尊严的珍重怜惜依然是不灭的追求与理想,则选择坚守与开拓也注定成为宿命。

韩大元 林来梵 郑贤君谨识

二零零三年九月

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本书将于近期由中国人民大学出版社出版。

[1] 2002年9月14日,中国人民大学法学院举办了“宪法解释学:方法、规则与程序”学术研讨会。

[2] 载“中国宪政网”,http//www.calaw.cn。

[3] 载“中国宪政网”,http//www.calaw.cn。

[4] 载《政法论坛》2003年第1期。

[5] 载《法学》2003年第2期。

[6] 参见林来梵著:《从规范宪法到宪法规范:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2000年版。

[7] 载《法学研究》1999年第2期。

[8] 载“中国宪政网”,http//www.calaw.cn。

[9] 参见[美]波斯纳著:《超越法律》,中国政法大学出版社2001年版,第5—7页。

[10] 《超越法律》,第23页。

[11] 哈贝马斯在《论人权的文化间性:假想的问题与现实的问题》中提出的观点令人深思,并给人启迪。他在为西方人权辩护过程中指出,西方对人权的批判不能代替东方人的批判,东方人不能借用西方的批判论据。他以社会学的方法结合现代化来论证人权普遍性的正当性。其中心观点是,人权的关键与核心并不是发生学意义上的,也不在于文化上的差异,而是面对的问题。如果问题是一样的,则人权话语也同样适用于东方或者其他文化。在他看来,东方国家和其他文化地区追求现代化过程中所遇到的与当年西方所遇到相似的问题是人权普遍性的正当性基础。因此,他认为,“这场围绕着文化差异展开的讨论走的是一条错误的道路。”不能用假设的也即形而上的方法或者文化的方法来论证人权普遍性问题,那样会加重文化的对峙,导致敌视人权的态度,重心应置于问题上。也即形而上的或者文化视角都只是一种假想的问题,而现代化过程中所出现的问题才是现实的问题。参见哈贝马斯:《论人权的文化间性:假想的问题与现实的问题》(哈贝马斯访华讲演录之一),载“新青年”中国学术城。



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