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直面公共危机——— 论突发公共事件的政府防治粗粗糙糙

[日期:2005-08-26] 来源:拟载《行政法论丛》第7卷,法律出版社2004年版  作者:宋功德 [字体: ]
直面公共危机

--论突发公共事件的政府防治*

目 次

一、难题、出路与研究进路

(一)二难选择

(二)一种出路

(三)研究进路

二、突发公共事件的基本特性

(一)突发公共“事件”的“大”

(二)“突发”公共事件的“急”

(三)突发“公共”事件的“公”

三、突发公共事件的主要类型

(一)自生的与承受的

(二)自然的与社会的

(三)有形的与无形的

(四)整体的与局部的

四、突发公共事件的社会危害

(一)损害公共财产

(二)危及公共安全

(三)破坏公共秩序

(四)减损公众福祉

五、政府理应挺身而出

(一)行政管理的应有之义

(二)服务行政的应有之义

(三)政府防治的两种模式

六、由常规行政主导的有限防范

(一)常规行政的功能定位

(二)常规行政防范意义的有限性

(三)常规行政防范边界的确定

(四)常规行政的资源配置

七、由紧急行政主导的应急处理

(一)紧急行政的启动

(二)应急处理所涉主体

(三)应急处理措施

(四)应急处理的边界

八、政府防治机制的法律规制

(一)政府表现可能差强人意

(二)防治机制的内在张力

(三)政府防治机制的法律框架

漏水的水管是平衡的迹象。如果法律行为有社会根源,微妙的平衡是自然的,即我们能按社会中的社会和经济力量来“解释”特定时期的法律。

――弗里德曼[1]

之所以想起专门讨论这个主题,主要缘于SARS。如果不是SARS,谁也不清楚这个冷辟的主题还要被遗忘多久。

SARS这个突发公共事件,彰显出现代政府直面公共危机、认真对待突发公共事件的重要意义。有目共睹的是,在这场没有硝烟的战役中,政府全力以赴、公众密切配合,众志成城。SARS全面激活公共卫生领域那蜇伏已久的应急处理机制,不仅凸显出政府在防治突发公共事件中的关键意义,全面检验了政府能力,并极大提高了公众对政府的信任度[2];而且也再次展示基于社会总动员之上的群防群治所具有的非凡魅力。在由政府主导的整个防治过程中,以《传染病防治法》(1989)为龙头、以《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)为骨干的相关法律、法规,为政府防治机制提供了法律基础,并直接规定了紧急行政应急处理的行动框架,委实贡献不俗。

SARS事件虽然正在成为过去,公众也可以去松驰紧张已久的神经,但是,突发公共事件的政府防治机制却一刻也不能松懈。公共卫生领域的其他突发公共卫生事件,公共卫生领域之外的更加广泛的社会、经济、政治领域的突发公共事件,仍然随时都有可能骤然而至,政府对此只能小心提防。SARS事件引发了人们对于完善突发公共事件政府防治机制的普遍关注,促成立法机关与政府借此契机深刻反思,袪除附着在突发公共事件防治机制之上的斑斑锈迹,趁热打铁、通过一系列的制度变迁来完善突发公共事件的防范机制与应急处理机制。

罗伯特.吉尔曾说过:“危机研究和管理的目的就是要最大限度地降低人类社会悲剧的发生。”[3]当政府强化危机管理的迫切性因SARS事件,因9.11事件[4],乃至于因更加广泛的、几乎每天都在各地重复发生的各种重大安全生产事故而变得不言自明时,公法学界没有理由一如既往地冷眼旁观、再沉默不语,而应与公共行政管理学界正在全面展开的公共危机管理研究遥相呼应[5],深入探讨如何通过立法来建立健全专门应对突发公共事件的政府防治机制。

一、难题、出路与研究进路

(一)二难选择

通过政府来防治突发公共事件,为公私利益构筑一道坚实的围墙,或者拯救公私利益于危难之中,政府所实施的这种于公于私皆有利的防治措施,似乎当然能够赢得公众的普遍理解与支持。其实未必[6]。之所以如此,是因为突发公共事件犹如一面凸镜,一旦聚焦于公共管理及其法律规制,就有可能点燃在常规状态下隐藏至深,但因非常规的突发公共事件而暴露无遗的各种内在张力,导致政府、公众与法律之间的关系变得空前紧张起来,使得常规状态下似乎能够和平共处的各种法律价值与利益关系,骤然变得剑拔弩张、危如累卵。

在常规状态下,我们作为纳税人,经常有意无意地报怨政府将大量的行政资源与社会资源投入到“百年不遇”的突发公共事件防范机制之上,而并未将“钱”用在“刀刃”上。但当诸如旱涝灾害、矿井塌陷、传染病蔓延、金融危机、社会动乱乃至于外敌入侵等各种突发公共事件真的不期而至时,我们却又报怨政府不去防患未然、只会亡羊补牢。

在常规状态下,出于行动自由的实际需要,我们尝试着从各个方向共同努力以便将政府改造为一个如同新公共管理所描述的“专心掌舵而不去划桨”那样的有限政府,希望政府管得越少越好。但是,一旦当我们因突发公共事件所困而孤立无援时,却又迫切希望政府摇身一变成为一个无所不能、包揽一切的全能政府,甚至无偿地为我们提供各种物质援助、精神支柱与情感呵护。

在常规状态下,为了维护我们的合法权益,我们真诚地希望政府能够依法行政,严格遵循行政合法性原则,不越法律雷池半步。但当我们的合法权益因突发公共事件而变得岌岌可危时,却又希望政府不再机械地拘泥于法律的条条框框,要见机行事、雷厉风行地采取各种立竿见影的应急处理措施,以便维护或者恢复遭破坏的公共秩序与公共安全。

当突发公共事件出现之后,我们一方面希望政府能够果敢地采取各种应急处理措施,迅速控制事态的发展、全力恢复或者重建公共秩序。但另一方面却又对政府所采取的各种行政规制、行政征用、行政强制等极有可能造成公民权益严重减损的应急处理措施评头论足、甚至耿耿于怀。当我们对政府能在针对突发公共事件的应急处理中披荆斩棘、勇往直前而拍手称快时,却又很难不对政府所实施的那些缺乏足够法律保障、畅行无阻的应急措施提心吊胆。

在应急处理过程中,例如,当传染病暴发时,我们一方面希望政府能对诸如甲类传染病病人和病原携带者、乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人,以及诸如SARS患者、疑似病人、甚至与其有过密切接触的所有人等一切直接或潜在地威胁着公共安全的不确定因素,采取诸如限制人身自由等强制措施。但另一方面,如果我们自己真的不幸成了被强制的对象,当我们被强制隔离,被限制人身自由,当我们甚至因此被歧视而品尝孤独时,我们却又很难对政府与公众报以同情的理解,我们有可能怨天尤人、认为这些措施小题大做,报怨政府不尊重人权,埋怨法律过于苛刻,甚至有可能临阵脱逃。

(二)一种出路

恐惧、期待、自由、秩序、责任、义务这些情感与价值,在常规状态下似乎边界清晰,但因从天而降的突发公共事件却经常变得如同一团纠缠不清的乱麻。当我们试图援引那些主要用于常规行政的概念体系来在解释突发公共事件的防治,尤其是紧急行政的应急处理时,却经常词不达意,显得苍白无力。突发公共事件的防治,很容易将行政决策推入左右为难的两难境地。尽管如此,对于突发公共事件的防治,“风能退、雨能退、政府不能退”,公众虽然可以犹疑不决,政府却不能裹足不前。一旦突发公共事件降临,政府就只能责无旁贷地应声而出。

不过,承认预防突发公共事件的中坚力量,以及在应急处理中唯马首是瞻的都非政府莫属,但这并不意味着据此就得听任政府去自由裁量防治措施、自主整合自由与秩序等法治价值。鉴于行政机关及其工作人员在突发公共事件的防治过程,尤其是事发之后的应急处理过程当中,经常会犯下以纸包火、南辕北辙、过犹不及、欲速不达、甚至按兵不动等不良纪录,从而严重损及公民自由与公共安全,因此,就只能诉诸超越政府与公众之上的公法,来理清这团包裹不同价值诉求与行动模式的乱麻,在有效整合突发公共事件防治机制内部相互冲突的价值诉求的基础上,理性地配置公权力(尤其是紧急行政权)与公民权利,设定各种有的放矢、切合实际的政府防治模式,以便确保在突发公共事件面前,公众虽然惶惶不安,政府却能临危不惧;公众虽然为不良情绪所感染,政府却能从容不迫地理性思考;公众虽然手足无措,政府却能举重若轻。如此一来,公共安全虽因突发公共事件而受到严峻挑战,但我们却仍然拥有可以信赖的政府来提供依靠,并通过政府来维持或者恢复遭破坏的公共秩序与公共安全。

就此而言,如果说突发公共事件是社会协调发展进程中一个不和谐的音符,那么法律规制之下的政府所要做的就不是回避,更不是视而不见、听而不闻,而是要直面公共危机,去想方设法地清除它,或者淡化它的消极意义,从而形成一种虽然有别于常规行政、但却在紧张之中保持和谐的社会状态。就此而言,我们甚至可以说,突发公共事件的政府防治集中地体现出法律的真谛、以及法律规制之下的政府的重要意义――一如拉德布鲁赫所言:“公共利益、正义和法的安定性共同宰制着法――这种共同宰制不是处在紧张消除的和谐状态,恰恰相反,它们处在生动的紧张关系之中。”[7]

突发公共事件政府防治这个公法问题,在我看来,主要是一个行政法问题。而要解决行政法问题,最终总要转化为如何理性地配置行政权与相对方权利这个经典问题。这就注定了我们在探讨政府防治突发公共事件主题时有可能左右为难:或者需要更加强硬的行政,通过更多地减损公民的合法权益来维护公共秩序与公共安全;或者更加强调公民自由的价值,从而只赋予政府更加温和的防治措施与更加有限的自由裁量防治措施的空间。但是,这个看似左右为难的问题在平衡论者的视野中却可以变得左右逢源。我们完全可以据此采取一种旨在缓解行政防治权与公民权利之间过大张力,从而获得一种微妙的平衡的研究立场:一方面,我们不能“向左转”,既不应赋予行政机关自我决定是否设置相关的防范机制以及设置并启动应急处理机制的权力,也不能听任行政机关自由裁量采取何种应急处理措施的权力,否则公众就有可能因此丢失自由。另一方面,我们也不能“向右转”,不能因突发公共事件的防治要减损公民权利就拒绝通过常规行政的防范、尤其紧急行政的介入,来解决突发公共事件、维护公共安全与公共利益。这就注定了我们只能在这样一种立场上寻找解决问题的答案:在兼顾公共利益与个人利益、兼顾公共秩序与公民自由的基础上,通过恰当的制度安排来合理地配置紧急行政权与公民权利。

诚然,尽管只有通过立法才能构建一种完善的突发公共事件的防治机制,政府只有遵循这种防治机制才能确保其在防治突发公共事件时既能大显身手、却又不至武断专横;而且,通过立法规制之下的政府来防治突发公共事件,这的确是一种古今中外寻找一条走出突发公共事件困境出路时所作的不约而同的选择。但是,这既不意味着政府因此就可以包揽一切问题,也不意味着有了立法一切问题都可以迎刃而解。事实上,如果缺乏足够的科技力量与社会公众的广泛参与,那么即使立法能够设计出看似完美无缺的政府防治机制,那也很难不是画饼充饥。正是在这个意义上,仅仅通过政府而不依赖公众参与,仅仅通过法律而不诉诸技术支持,尚不足以铺设一条走过突发公共事件丛林的出路。就此而言,虽然本文由于研究视角的限制,主要强调法律以及法律规制之下的政府之于防治突发公共事件的意义,但并不意味着技术与公众等其他因素就变得不重要。事实上,无论我们怎么强调法律规制之下的政府主导对于防治突发公共事件的意义,都不应通过遮蔽技术因素与公众参与的价值作为代价。[8]

(三)研究进路

将探讨突发公共事件政府防治机制的视角定位为法律制度而非技术因素,这只是一个研究视角问题,并不必然地影响到研究进路。不过,虽然研究进路并非“华山一条道”,似乎有多种进路可供选择,但于我而言,有意义的研究进路无外乎只有两条:一是“具体而微”的个案研究进路,通过选择公共卫生领域的SARS,或者选择令人瞩目的社会动乱,或者选择重大的安全生产事故,或者选择金融危机,或者其它,通过解剖麻雀的讨论方式逐一展示整个突发公共事件政府防治机制的立法设计、实际运作、法律后果、社会反响等。我曾尝试过这种研究进路,但最终并未执著地走下去。这倒并非说这种研究进路一定是个死胡同,关键在于它无法解决这样一个难题:对于不同类型的突发公共事件的政府防治机制而言,它们在具体的制度安排方面由于事件性质本身之间的巨大差异,而几乎找不出多少维特根斯坦意义上的“家族相似性”。这就决定了个案研究不太可能提供足够的空间来全方位展示突发公共事件政府防治机制的方方面面,也很难确立政府防治机制的整体形象――而全局概念与整体形象之于尚处于初级阶段的“突发公共事件政府防治”研究而言,对于避免得出盲人摸象式的武断结论而言,都极有意义。例如,对于社会动乱等社会性突发公共事件而言,其防治机制的重心应该在于预防而非事发之后的应急处理,因为预防力度的大小直接决定着发生概率的高低,防患未然通常比亡羊补牢更加可取。与之形成对照的是,对于地震等自然性突发公共事件而言,其防治机制的重心应该是事发之后的应急处理而非防范,因为即使政府不惜一切代价去“严防死守”,此类突发公共事件注定是在劫难逃。这就意味着,如果我要得出一个关于突发公共事件政府防治的研究结论,就得同时作两篇、乃至更多的文章,否则就有可能挂一漏万。

正是囿于个案研究进路的这种致命性缺陷,我还是选择了放弃,转而采用似乎不太受欢迎、但在我看来却更有意义的“元叙事”式的研究进路。给本文的研究进路贴上“元叙事”标签,并非暗示我因此即可有些不负责任地将诸如自由与秩序、公正与效率、权力与权利、合法与合理等一堆我们熟悉的、亲切的、抽象的、模糊的大词,粘贴在突发公共事件这一多少有些令我们陌生而畏惧的面孔之上,将其打扮成我们熟悉的模样,或者试图将其格式化成常规概念体系能够接纳、理解、对话的系统,以便强行地将其“纳入”我们的研究视野,进而纳入立法视野。在我看来,学术研究领域这种贴标签式的圈地运动,在扩大行政法(学)的地盘的同时,有可能导致突发公共事件问题变得更加糟糕。我所谓的“元叙事”式的研究进路,主要是指采用一种重在勾勒突发公共事件及其政府防治机制的轮廓,展示其精神与韵律,揭示突发公共事件的政府防治机理,并标明立法如何铸就一种切合实际的防治机制。在这种研究进路的终点,虽然并不一定能够为某种特定的突发公共事件――例如SARS,或者火灾――的政府防治机制的建立与完善提供一个标准而精细的答案,相关的制度安排也恐怕很难据此对号入座,但我希望它能够为我们今后认清更多的突发公共事件的属性提供一种线索,为我们构建突发公共事件的政府防治机制提供一种指南,为政府游刃有余于突发公共事件的迷宫之中提供一幅地图。

遵循这种研究进路,本文主要探讨三个基本问题:一是讨论突发公共事件的基本属性、主要类型及其社会危害性。对这些知识加以耐心的梳理(对于读者而言是耐心的阅读,或者不耐烦地翻阅),看似与政府防治及其立法规制之间联系间接,但理解、熟悉、接受、掌握这些知识,在我看来,却是探讨如何通过立法构建切合实际的政府防治机制的必要前提。而这些知识,现有研究很少问津,偶有涉及也多半浅尝辄止。二是探讨如何通过政府的有效防范与应急处理,来动用最少的资源、取得最有效的防治效果,进而最大限度地降低突发公共事件的危害性、最大限度地维护公共秩序与公民自由。我将在文中详细地讨论:为什么主要是通过常规行政来防范突发公共事件的发生?为什么不可能、也毫无必要如同我们经常听说的那样不惜一切代价去预防突发公共事件的发生?通过常规行政来有限防范突发公共事件的边界究竟应该定在什么地方?为什么突发公共事件的应急处理只能由紧急行政来主导?政府为了制止突发公共事件危害性的扩散、恢复公共安全与公共秩序通常应遵循什么样的行政程序、采取什么样的应急处理措施?三是在前两部分讨论的基础上,有针对性地探讨如何通过立法来设计突发公共事件的政府防治机制。这主要包括防治机制的主体、防治的对象、防治机制的硬件与软件、应急处理的启动程序、紧急行政的主要类型(诸如行政救助、行政强制、行政规制、行政征用、行政协助等)、应急处理的法律后果等。

突发公共事件的政府防治的这三个基本问题,在下文中被具体分解成七个专题:突发公共事件的基本特性、突发公共事件的主要类型、突发公共事件的社会危害、政府理应挺身而出、由常规行政主导的有限防范、由紧急行政主导的应急处理、政府防治机制的法律规制。

二、突发公共事件的基本特性

事件的特性只有通过比较才更加鲜明。概而言之,突发公共事件因其“大”而成为一种“事件”,因其“急”而体现出“突发性”,因其“公”而具有“公共性”。行政管理领域发生的一件事情,当且仅当其兼具大、急、公三个特性时,才是突发公共事件。

(一)突发公共“事件”的“大”

究竟什么样的事情才能算作“事件”,这是我们理解突发公共事件基本特性的首要前提。据《辞海》的解释,事件“是指历史上或社会上所发生的大事。”[9]亦即,事件这个概念的本身就暗示着事件通常是因为“大”而引起注意的。但究竟有多“大”的事情才能算作一起事件,却很难找到一个清晰而普适的判断标准。通常而言,较旁观者而言,当事人有可能者倾向于过“大”地理解事情的意义。事情意义的“大”与“小”,往往只是一个模糊而相对的概念,事情意义是由事情本身的客观后果与评判者的主观偏好共同赋予的。这就决定了在很多情形下,事情意义的大小甚至并非取决于事情所带来的客观后果,而是取决于人们的主观评价。有些事情虽然后果严重,理应算作一种突发公共事件,但往往由于屡见不鲜、见怪不怪,缺乏足够的新闻价值而难以进入公众、政府或/与媒体的视野,也就难以算作一起事件。例如个体小煤窑生产事故,虽然严重地危及一定范围内的公民的生命健康权,但因其屡屡发生而使得人们变得麻木起来。相映成趣的是,有些事情本身的意义也许并不重大,但因其稀奇性,或者偶然地引起决策层的注意,或者被当作一个形象工作,当新闻媒体兴师动众时,这些小事情反倒由于其引起普遍关注而变成一种地道的“事件”。

虽然以是否抢眼或者刺眼来衡量事情意义的大小,的确有其可取之处,意义本身就是外在的、被赋予的,更多地是作为一个规范性概念而存在的。但如果据此将判断事情意义的标准完全系于公众的关注程度、政府的注意力,尤其是媒体的兴趣之上,那就很容易导致一些原本人命关天、后果严重的大事情,由于公众的麻木、政府的冷漠与/或媒体的偏好而被排除在突发公共“事件”的视野之外,进而被排除在政府危机管理与应急处理机制的视野之外,最终导致针对这类突发公共事件的防治被不幸地搁置起来,任其无声无息地肆意吞噬公共安全与公民权益。有鉴于此,在尽可能的情况下,政府防治机制应对突发公共事件等级以及防治措施作量化处理。

(二)“突发”公共事件的“急”

如果假定事件的发生速度与人们的防治能力之间是零相关的,那么事件的危害性主要取决于事件本身是否重大。但这种假定显然不切实际。事实上,事件来得越突然,人们就越容易手忙脚乱,就越难以正常发挥其应用的防治能力,从而导致事件的危害性“显得”非常之大。亦即,与行政管理领域每时每刻都在重复发生的其他的公共事件不同的是,突发公共事件的一个显著特点就是其“急”:骤然而至、始料未及。例如,洪灾的从天而降,社会动乱的骤然而起,核泄露的突如其来,金融危机的不期而至。正是由于突发公共事件的“急”,才需要政府在预防时小心提防、一刻也不能松懈;一旦东窗事发,就得紧急启动应“急”处理机制,迅速采取各种应急措施,急事急办,以便遏制紧急事态的扩张,并快速恢复公共秩序。虽然不同的突发公共事件都具有“急”的共性,但彼此之间却存在着“特急”、“火急”、“紧急”等程度上的差异,从而需要政府的防治机制作出与之对应的快速反应。就此而言,如果将突发公共事件视作衡量政府治理能力的标准之一,那么其所检测的主要不是政府处理重大问题的能力,而是政府应对突发公共事件的应急处理能力。

突发公共事件的“急”,只是表明其发生速度明显快于常规公共事件,显得有些“始料未及”;急速而至并非绝对意味着就不可防范、不可预测、不可解释、没有原因、完全出乎意料,故而纯属偶然。突发公共事件、尤其是社会性突发公共事件,究竟是偶发的、还是固有的,在西方相关研究中与人性假定的实证基础休戚相关。[10]我以为,突发公共事件不会无缘无故出现。一则,突发公共事件虽突然爆发,但在爆发之前却往往要经历一个缓慢而平静的积累过程,其急速爆发时只是集中展现一个缓慢积累的结果。[11]二则,虽然不可能彻底杜绝突发公共事件的发生,但许多突发公共事件、尤其是社会性突发公共事件,其发生概率与危害程度一般都可以通过有效的防治而大大降低。三则,虽然有些现象(尤其是诸如地震等自然现象)难以避免,但不仅这些自然现象并非不可预测,如果预测准确,即使地震的发生也只是预期而至;而且,对应于这些现象的突发公共事件(例如震灾)更非完全不可避免,如果防震减灾措施得力,那么震灾就会少得多。四则,有些突发公共事件,例如各种自然灾害,看似不可解释,实则是自然结构、社会结构、经济结构、法律结构失衡所致。例如自然灾害在很大程度上是大自然对破坏环境的报复,而各种社会灾难,则往往是社会关系矛盾激化的结果。亦即,无论我们能否突发公共事件作出令人信服的合理解释,其发生都不可能是无缘无故的,而是存在着复杂的因果联系,或者是一因一果,例如一起重大火灾事故的发生;或者是多因一果,例如社会动乱,或者是一因多果,例如政府管理不妥。五则,尽管对于突发公共事件的受害者,或者对于政府或公众而言,突发公共事件的现出始料未及,但并非对于所有主体而言都是出乎意料的。例如,各种人为破坏所致的突发公共事件对于肇事者而言显然是意料之中的。因此,突发公共事件的“出乎意料”,主要是从防治者的角度而言的。而且,即使是对于防治者而言,有些突发公共事件也仍然是意料之中的事,只不过其不愿意去意识或心存侥幸而已。例如,明知存在着安全生产隐患却漠然视之,不去采取有效的防治措施无异于静候突发公共事件的到来。由此可见,虽然突发公共事件因其“急”速而至容易给人带来一种防不胜防、偶然发生的假象,但事实上其发生多半是一种疏于防治而致的必然结果。

(三)突发“公共”事件的“公”

突发事件无处不在,但大多只是私人事件。例如我沉疴新犯,或者我电脑中潜伏已久的病毒突然发作,这些纯属私人事件,基本上与突发公共事件毫无干系。严格区别于突发私人事件,突发“公共”事件的一个基本特征在于它是“公”的、而非“私”的。

概而言之,判断一起突发事件究竟是公的还是私的,主要存在着三种意义上的标准:

一是公共话语意义上的公共事件,只要事件本身引起公众的高度关注时,就已成为一种公共事件。如此判断事件的公共性,是就其“公众性”而言的,主要不在于事件本身到底是私的还是公的,只要被大众、尤其是大众传媒广泛关注从而成为一种相当普遍的公共话语与公共议论所指向的对象,具有一种“公共”话语载体时,它就是“公”的。在我看来,这种判断标准无论怎么流行,都不足以单独构成评判一起突发事件的公共性的标准。因为,虽然的确有很多指向公共利益的突发事件具有公共话语的载体,但的确也有更多的指向公共利益的突发事件并未引起公共话语的议论对象。事实上,能够被广泛传播、引起公共话语普遍关注的突发公共事件,只是冰山的一角,有更多的事件是在公共话语的视野之外静悄悄地发生的。与此同时,虽然有许多指向公民私人权益的突发事件经常成为公共话语的热点与焦点,例如,麻旦旦处女嫖娼案、夫妻在家看黄碟案、孙志刚收容案,但这些发生在特定人身上的悲剧,恐怕很难因引起公共话语的关注就变成一种突发公共事件。当然,这并不是否认这些事件本身含有公共性的成分,这些事件事实上经常会有公共权力的介入,只是说这些事件因其主要指向特定的私人权益、而非公共利益,因此不足以算作突发公共事件。

二是公共权力意义上的公共事件,只要事件本身与公共权力之间发生直接的联系、尤其是形成某种公法关系时,事件就成了公共事件。依照这种判断标准,一项事件只要与立法权、行政权或者司法权的任何一种,或者与行使某种法律意义上公共权力的准政府组织、第三部门之间发生联系时,它们就有可能成为一种公共事件。否则,无论其是否引起普遍关注,都不成其为一种公共事件。应该承认,大部分的公共事件的确在事实上以不同方式分别与不同的公共权力发生密切联系,因为在一个法治国家当中,有关自然灾害、社会灾害以及各种人为的突发公共事件的防治,都需要或者主要诉诸法律规制,从而不可避免地要与立法权、行政权与司法权发生直接联系。但如果这种判断标准是可取的,那就必须要解决两个前提性问题:一是如何理顺公共权力与公共事件之间的逻辑关系,究竟是公共事件因公共权力的介入而成为公共事件,还是法律上的某种权利(权力)享有公共治理职能、有资格处理公共事件从而成为公共权力?二是这种标准与其说是一种判断标准,倒不如说是一种对突发公共事件现象的经验性描述,一起事件因与公共权力有关而成为公共事件,这同时就意味着那些尚未与公共权力之间建立必然联系的事件就不配称作公共事件。这种推理存在着两方面的危险:一方面,这或多或少地具有主张并推动全能政府的倾向,因为无论什么私人事件,一旦政府介入便成了公共事件,从而失却一切私人事件所具有的独特意义,例如自主性、隐私性等;另一方面,这又很容易蜕变成为公共权力、尤其是行政权不作为的借口,当一种意义重大的事件突发时,政府有可能以法律未作规定而不能问津为借口而不作为,从而将其排除出公共事件的视野之外,这将导致凡是政府有理由不管不问的事件都不是突发公共事件的荒唐结论。

三是公共利益意义上的公共事件,只要一起突发事件对公共利益产生影响(通常是消极影响),这种事件就是公共事件。相对于前两种判断标准而言,这种标准更接近于一种实质性标准。危害公共利益,可以表现为不同的方式,或者直接损及公共财产,例如原始森林发生火灾;或者危及公共安全,例如核泄漏;或者破坏公共秩序,例如严重的交通事故。虽然这个标准不会引起太多的争议,当且仅当某一事件损及公共财产、危及公共安全、破坏公共秩序等时,才是突发公共事件。不过,姑且不论公共事件危害公共利益这或多或少有循环解释之嫌,这个判断标准还存在失之过宽的问题,再加公共利益本身的界定就是一个极其复杂的问题,从而有可能导致这种判断标准只是一种政治正确却无法实际地操作。有鉴于此,如果认定这个判断标准的方向是正确的,那就有必要沿着这个方向继续前进,必须对其加以细化、甚至量化。例如,一起突发事件究竟要涉及多少人(例如集体食物中毒)、损失多少公共财产、危害公共安全的程度有多大、对公共秩序产生什么样的破坏,等等,才能算作一起突发公共事件。这些指标都有赖于通过法律规定来具体量化。

以上这三个标准,我比较倾向于采用第三个标准。不过,由于我主要是从行政法(更广泛地说,是从公法)的角度来考察政府对突发公共事件的防治,而且要在一个开放的政府防治机制中讨论突发公共事件的应对,对突发公共事件的防治得具有相当程度上的基于“合意”或普遍的社会共识之上的价值期盼,这就决定了不仅公共权力意义上的衡量标准,而且公共话语意义上的衡量标准也同样具有重要的参照价值。

事实上,这三个判断标准之间虽然存在着明显的差异,但在很多情形下只是从不同的角度来考察、描述、判断突发公共事件,其重叠性是不可避免的:一起严重损害公共利益的突发公共事件,它既难免要与公共权力发生关系,又很有可能成为公众话语议论的对象。就此而言,虽然我们强调突发公共事件具有“公”的特性,但事件本身的公或私,事实上永远没有想象的那般泾渭分明。正如公益永远都是因与众多的私益之间建立起普遍联系而具有公共性一样,有些事件当其数量不多、概率较低时,可能只是一个有损私人利益的私人事件,但当其达到一定数量或规模时就会发生“质变”,或被认为是发生了质变,从而成为一种挑战公共利益的公共事件。另外,有些事件,虽然行为过程纯属私的,但其结果却产生了公的影响。例如,如果我是一个SARS患者,当我频繁出现在人群高度密集的地方且不断咳嗽时,那我所实施的纯粹私人行为本身实际上已经促成了一个突发公共事件的出现。正因为如此,有很大一部分公共事件,尤其是人为制造的公共事件,最终都可归结于私人行为使然。

三、突发公共事件的主要类型

把握不同类型的突发公共事件的基本规模,是有效防治的必要条件。面对成千上万的发生在各个领域的突发公共事件,如果不依照某种标准将其归类、排序,我们恐怕不仅很难概括出各种突发公共事件之间的共性(例如酝酿期,概率,周期,发生方式,危害后果等等),而且也难以描述政府为防治不同的突发公共事件所采取的应对措施具有维特根斯坦所谓的“家族相似性”。这就决定了无论是研究还是立法规制都得遵循某种标准对突发公共事件加以类型化处理,有针对性建构政府防治机制。虽然突发公共事件的严重程度是经常被采用的一个分类标准,例如,《旅游安全管理暂行办法实施细则》(国家旅游局,1994)第8条将旅游安全事故分为轻微、一般、重大和特大事故四个等级。[12]但是,这种分类对于揭示不同类型的突发公共事件的成因、自然性、方式、范围等几乎没有意义,而这些知识对于从整体上把握突发公共事件的防治规律而言却恰恰是最重要的。有鉴于此,我以下主要选择突发公共事件的起因、自然性、方式与范围等分类标准[13],来尽可能全面地展示突发公共事件的基本类型。

(一)自生的与承受的

一是自发的与诱发的。所谓自发,是指突发公共事件无需借助外力自发形成,这主要是指对应于诸如震灾、水灾、旱灾、雪灾等自然灾害的突发公共事件。所谓诱发,是指突发公共事件必须借助某种特定的外力作为前提条件,这主要包括社会动乱、群体上访、经济危机、重大安全生产事故、战争等社会事件。相对应地,对于自发性突发公共事件的防治,由于政府防范对于其发生概率的影响甚微、甚至几乎不产生什么影响,因此其重心通常是应急处理;此外,由于此类事件多半自生自灭,因此政府防治应该集中精力于事件本身即可。但对于诱发性突发公共事件而言,防治其诱因就更为根本,只有切断其源头才可能收到事半功倍之效。由此可见,相对而言,诱发性突发公共事件的防治机制比自发性突发公共事件的防治机制的系统也更为复杂、触角也伸得更远。

二是内生的与外生的。突发公共事件,总是一种力量打破了自然的或社会的均衡结构,[14]这种力量或者来自于结构的内部,或者来自于外部,或者是里应外合的结果。如果这种力量主要内生于结构当中,导致结构本身的失衡从而致使突发公共事件出现,那么此种类型的突发公共事件就是内生的。例如,降雨量过大导致洪灾,地质构造运动导致地震,社会资源配置格局与社会利益分配格局严重失衡导致社会动乱,本国产业结构不合理导致经济危机等。与之形成对照的是,如果自然结构或社会结构本身是均衡的,但因其与外在的结构之间的关系不够协调,由于外力的压迫打破均衡从而导致突发公共事件出现,这种突发公共事件则属于外生性的。例如,对自然环境的破坏导致生态结构的失衡并进而导致自然灾害的频频发生,美元的贬值导致其他国家发生金融危机,外国商品的倾销导致本国产业的全面告急等。之所以要试图去做这种方式的区分,意在从系统的角度来思考构建政府防治机制的方向。例如,对于内生性突发公共事件,恰当的选择应该主要通过调整其内生变量之间的关系来重建均衡结构,如果试图通过改变其外部的动力结构来加以防治,那么即使不是徒劳无益,至多也只能是事倍功半。当然,内生性的突发公共事件与外生性的突发公共事件之间的关系并非一定是泾渭分明的,在很多情形与,二者之间有可能是“交叉感染”、互相强化的,这就在总体上提高了突发公共事件的不确定性,增加了政府认知、防治突发公共事件的难度。

相对于传统社会而言,在现代社会中外生性突发公共事件变得越来越突出。之所以如此,原因是多方面的。例如,科学技术的飞速发展很容易导致人类改造自然、征服自然欲望的不断膨胀,从而使得自然结构的均衡、失衡与社会结构的均衡、失衡之间的关联性变得越发密切。再如,扑面而至、无法抵挡的全球化浪潮使得围绕着民族国家而形成的自然结构与/或社会结构之间的边界变得日益模糊,随着各种政治、经济、文化、法律、道德之间的隔阂的弱化,整个世界似乎变成了一个“地球村”,既然“人类从未像今天这样紧紧地拥挤在一起”,那么一起重大的突发公共事件――无论是本身就具有高度传染性的SARS,还是因国际政治、经济市场而被紧密地连在一起的其他社会、自然事件,都有可能迅速波及其他领域或地域,产生一系列在传统社会中不可想象的连锁反应。[15]正因如此,在现代社会,当一国(或一个地区)在确立突发公共事件的政府防治机制时,不仅要立足于确保自身的自然结构或社会结构的均衡,而且还不得不将外力当作一个重要的变量纳入防治机制当中,以免城门失火、殃及池鱼。

三是原生的与派生的。有很多突发公共事件能够程度不等引发一定范围内的“并发综合症”,形成一个相互关联的突发公共事件系列。这个系列中的突发公共事件可大致被分为两种类型:部分突发公共事件是原生性的,而更多的其他的突发公共事件则是因诱发而属于派生性的。例如,在SARS事件中,高度传染的SARS具有原生性,与之相关的曾一度出现的诸如哄抢消毒物品、抢购生活物资等其他突发公共事件则是派生的。区分突发公共事件的原生性与派生性的意义在于,当我们面临着千头万绪、一股脑地涌现的一系列突发公共事件时,不能手忙脚乱、不得要领,头痛医头、脚痛医脚,而就冷静分析不同突发公共事件所扮演的角色,理出头绪,找出原生的突发公共事件并着力于此。“擒贼先擒王”,一旦原生性的突发公共事件得到有效防治,其他诸多派生的突发公共事件则“树倒猢狲散”。

四是人为制造的与意外发生的。有些突发公共事件主要是人为制造的,甚至经过精密的策划、组织与安排之后所实施的行动,例如,恐怖活动、战争行为、政治暴动。有些突发公共事件则主要是自然力所致意外发生的,例如风灾、水灾等。当然,很多突发公共事件如果不经过调查,就很难辨识其究竟是故意制造的还是意外发生的,例如,一起大规模的食物中毒既可能是故意投毒所致,也可能是过失造成的;一起火灾既可能是故意纵火所致,也可能是失火;一起核事故,既可以是技术失误所致,也可能是人为制造的结果。相对而言,政府防治故意制造的突发公共事件比意外发生的更加困难。之所以如此,是因为在后者中,通常并不存在着故意妨碍政府防治行为的肇事者,政府与公众都是这些事件的防治主体,可以利用这两种能动性来共同降低发生的概率与事件的危害性。而在前者中,由于总是存在着一个与政府防治为敌的肇事者,这就大大加剧了政府防治的复杂性,这是一个上有政策、下有对策的动态博弈过程,由于政府往往站在明处,而肇事者则多半是躲在暗处,因此政府在这种智力游戏中通常处于不利情境――作为“守门员”,政府扑出由肇事者所罚的“点球”的概率不可能很高。

(二)自然的与社会的

人类活动的领域可以大致地界分为自然领域与社会领域。相对应地,对人类社会产生实际影响突发公共事件也可以分为自然性突发公共事件与社会性突发公共事件。其中,自然性突发公共事件主要是指各种自然灾害,诸如震灾、火灾、洪灾、旱灾、雪灾等等,这些灾害的发生虽然也有可能部分地归因于人力,但主要是由于自然力所致,属于“天灾”。当然,有些自然事件对于人类社会的公共秩序与公共安全几乎没有什么影响,例如一颗陨星坠落于在荒无人烟的沙漠,并未对人类的生活与生产活动产生实质性影响,那么这些纯粹的自然事件就不能算作突发公共事件,只有当这些事件直接影响到人与自然之间的关系、并进而影响到人与人之间的关系时,才被纳入突发公共事件的视野。与自然事件存在着明显的差异的是,有些突发公共事件是发生于人类社会各个领域当中的社会事件。例如,发生于政治领域的政治暴动、社会动乱、邪教活动,发生于经济领域的经济危机、金融危机、粮食危机,发生于社会领域的大规模食物中毒、重大安全生产事故、瘟疫蔓延。这些社会性突发公共事件直接影响着人与人之间的关系,危及公共安全与公共秩序。

不过,虽然在理论上可以将突发公共事件区分为自然性与社会性的,但现实中二者之间的界线多半是不清晰的。自古以来,自然灾害都是直接引发各种突发公共事件、进而造成社会危机与剧烈的社会变革的一个重要因素,“天灾”往往与“人祸”纠缠在一起。虽然就其总体而言,随着科学技术的日益发达,人们对于自然规律的理解越来越深刻,防治自然灾害的能力也日益增强,但是无论如何,要想将自然灾害的危害性完全排斥在社会之外,恐怕即便再完美的政府防治机制也是可望不可及的。

(三)有形的与无形的

我们经常耳闻目睹的突发公共事件,例如一起金融危机,或者一起社会暴动,或者一起传染病蔓延,这些都是以看得见的方式发生在有形世界当中。但这既不意味着突发公共事件只能以有形的方式发生,也不意味着突发公共事件只能发生在有形的世界。相反,突发公共事件可能以有形或无形的方式,发生于有形或无形的世界。

如果在20年之前,对突发公共事件作无形的与有形区分,更多地是就其发生的领域而言的,基本上等同于物质世界的与精神世界或者意识形态领域的突发公共事件。例如,一起严重危害公共安全与公共秩序的自然灾害就是一起有形的突发公共事件,而一起宗教信仰事件,或者一起政治信仰事件主要是一种无形的突发公共事件。当然,在很多的情形下,发生在信仰或者意识形态领域的无形的突发公共事件,其实只是人们对于发生在自然或社会领域的有形的突发公共事件的一种解释、寄托或者期盼而已,正如有形的突发公共事件的“意义”在很大程度上是被赋予、甚至被强加上的一样,无形的突发公共事件的原型也总是可以在现实世界中找到对应物。有形的与无形的突发公共事件的形影不离,在根本上取决于人总是同时活在有形世界与无形世界当中。就此而言,有形的与无形的突发公共事件经常是可以转化的,一起社会暴动与战争事件之所以分发生,很可能导源于一起突发宗教事件,或者一场意识形态领域的政治斗争;而一起自然灾难,也有可能直接导致剧烈的社会转型。正是通过互相转化,一起有形的或无形的突发公共事件的影响或者据此得到强化,从而引发一系列的其他突发公共事件;或者因此被弱化了,“怨恨在倾诉中云消雾散”。这就意味着,政府要想成功地防治突发公共事件,就必须要学会理顺有形世界与无形世界之间的关系,因势利导,利用二者之间的转化关系来抑制突发公共事件之间的传染性,助长突发公共事件的消解性。

虽然区分宗教信仰与意识形态领域无形突发公共事件不仅过去,现在未来都将仍然会意义重大,最近的例子就是伊拉克战争问题。不过,自从因特网出现并普及之后,区分无形的与无形的突发公共事件却有了新的含义与新的意义。发生于网络这种无形空间,凭借因特网这种看不见的方式而发生的各种各样的网络事件,令人不得不刮目相看,例如,计算机病毒、黑客对于网络、尤其是公共网络安全的破坏。众所周知,与传统社会不同的是,在现代社会中,网络日益发展成为人们生活与生产的重要组成部分,网络空间成为一种重要的社会空间,这个生活、生产空间比有形空间更需要公共安全与公共秩序,否则公共利益与私人利益就变得更加不确定。但是,一个恶性的计算机病毒的突然发作,有可能导致整个网络系统的瘫痪、甚至崩溃,这有可能远远超过一起普通的发生在有形世界的突发公共事件。

不仅如此,当身居现代社会的政府越来越依赖计算机所建立各种起各种公共网络系统,来构建一个虚拟的诸如信息处理机制、快速反应机制、自动启动机制等应对突发公共事件的防治机制时,网络领域是否足够安全,网络突发公共事件是否能够得到有效的遏制,就成了直接决定政府防治机制力量大小的“瓶颈”。[16]正因为如此,政府如何采取一种与防治有形突发公共事件不同的、专门针对无形突发公共事件的防治机制,如何对网络进行有效规制,维护网络公共与公共安全,这不仅仅关乎网络领域无形公共事件本身的防治问题,而且还直接关乎政府能否有效防治经济与社会等物质世界、宗教信仰与意识形态等意念世界的突发公共事件,因而日益引起广泛的关注。[17]

(四)整体的与局部的

尽管任何一起发生在局部的突发性公共事件,都会或多或少地对整体社会结构产生某种影响,但是不同的突发公共事件本身所具有扩散性及其与外在结构之间的关联性差之甚远,有些突发公共事件与更加广泛的社会领域存在着更加密切的关联性,它更接近于整体意义上的突发公共事件;而有些突发公共事件对于其他社会领域的影响则相当微弱,直至可以忽略不计,它更接近于局部意义上的突发公共事件。立法在确立突发公共事件政府防治机制的类型时,要与突发公共事件本身的整体性或局部性相匹配。概而言之,整体意义与局部意义上的突发公共事件,主要包括以下三种情形:

一是从地域的角度,局部性突发性公共事件是指其危害后果局限于比较狭窄的地域,例如,发生于某地的社会骚乱、重大交通事故、大规模的食物中毒事件。整体性突发公共事件则要波及全国乃至于全球范围,例如,20世纪三十年代席卷西方各国世界性经济危机,世界大战,东南亚金融危机,世界性的恐怖活动,SARS。应当说,现代社会中整体性突发公共事件的比例要比局部性突发公共事件更高,这不仅在于一国之内因法制统一与政令畅通而致一起重大的突发公共事件在统一的经济市场与政治结构中迅速传导开来;而且归因于全球化背景之的各国的外贸依存度,以及军事、政治、经济、文化等方面的“依存度”,变得前所未有的高,这就很容易导致一起政治性、经济性或社会性突发公共事件极有可能快速地“传染”给其他地域。相对应地,对于发生在局部地域、其危害性不易扩散的突发公共事件,通常只需启动本地的政府防治机制,例如,发生在某个地区的社会动乱,可以诉诸地方戒严。但是,对于事关全局的整体性突发公共事件而言,仅仅靠来自于“震中”地域的政府防治是远远不够的,它更需要群策群力、群防群治,例如,如果不是及时启动全国(乃至于全球)的公共卫生政府防治机制,SARS的蔓延就不可能在相对较短的时期内被有效遏制。

二是从领域的角度,局部性突发公共事件是指其危害后果主要限制在相对特定领域的之中,对其他领域的公共安全与公共秩序几乎不产生有意义的影响,例如,一起群体上访事件,一起重大安全生产事故,一起小范围的台风袭击事件。但是,有些突发公共事件却要同是对若干社会领域、甚至整个社会领域的公共安全与公共秩序产生重大影响,例如,大规模的社会动乱、战争事件、经济危机、政治暴动、严重的震灾,它们会在较大范围内损害公共利益。这就意味着,立法在设计突发公共事件的政府防治机制时,对于局部性的突发公共事件只需对症下药,头痛医头、脚痛医脚未必不是一种最优选择。但对于整体性突发公共事件的防治而言,就得统筹兼顾、总体安排,用以应对经济危机的罗斯福新政就是一个经典事例,如果不去区分轻重缓急,没有一个总体规划,未能做到点面结合,那就很有可能顾此失彼,虽然疲于奔命,但却收效甚微。

三是从系统的角度,局部性突发公共事件主要限于危害一个相对独立的子系统,例如传染病事件主要属于突发公共卫生系统中的事件,通常不会对整个社会系统,以及经济性、政治性、生产性等其他社会子系统产生严重的直接损害。与之形成对照的,有些突发公共事件却很容易影响整个社会系统,至少是对社会系统中的某些子系统产生深刻影响,例如金融危机,不仅对商品流通,而且对商品的生产与消费系统都会产生直接影响。与之对应,对于单一子系统内的局部性突发公共事件,政府可以采取自我消化的防治措施,例如,针对火灾的消防应急机制,针对突发公共卫生的应急处理机制,针对金融的金融预测机制,甚至针对“三农”问题的三农预警机制也是如此。但是,对于那些关涉其他子系统、甚至殃及整个社会系统的突发公共事件而言,政府的防治机制就不能孤军作战,其预警机制和应急处理机制都必须与其他子系统的预警机制和应急处理机制遥相呼应,否则在防治过程中就难免彼此制肘。

四、突发公共事件的社会危害

由于政务信息走向公开的缘故,再加上信息传播渠道的日益发达与多元化,因此只要我们关注突发公共事件这个主题,那就几乎每天都能获得各方面的有关突发公共事件不幸降临的信息,以及这些突发公共事件所带来的社会危害性统计信息。[18]尽管我并不否认不同的主体对于一起突发公共事件的后果的看法并不相同,也不否认有些突发公共事件还给制度创新、社会进步、老大难问题的解决等带来意想不到的契机[19]。但从受害者的角度看,尤其是就突发公共事件后果的总体而言,突发公共事件通常是弊多利少。突发公共事件本身,以及为了应对突发公共事件所设置的政府防治机制,尤其是突发公共事件出现之后紧急行政的应急处理,更是往往造成公民福祉与公民合法权益的大幅度减损。虽然突发公共事件无疑出会造成特定个人或组织的合法权益的减损,但是突发公共事件的社会危害性主要不是指私人权益,而是指向公共利益,导致公共财产受损害、公共安全受威胁、公共秩序遭破坏,并最终导致公民福祉的减损。

(一)损害公共财产

公共财产,往往首当其冲地受到突发公共事件的严重损害。这种损害主要表现为以下几种方式:一则,为突发公共事件所损害的公共财产,既可能是国家财产,例如,原始森林失火,也可能是集体财产,例如,集体所有的煤窑发生塌陷,还有可能是属于整个社区公有的公有公共设施等其他公共财产。二则,突发公共事件或者直接损害公共财产,例如,山洪暴发冲毁铁路、高速公路,火灾烧毁公有公共设施等,这些都直接导致公共财产的严重毁损;或者间接地损害公共财产,例如,在战争烟雾的隐蔽下因趁火打劫等原因而致公共财产的严重受损。三则,突发公共事件或者直接损害既有的公共财产,例如,重庆綦江彩虹大桥倒塌;或者严重削弱公共财产的运作与增值的“行为能力”,例如,计算机病毒导致公共网络系统的严重创伤,自然灾害导致交通、通讯系统的承载能力严重下降,再如,一起严重的经济危机导致税基的削弱与税源的枯竭,甚至一起类似于SARS之类的突发公共事件,也有可能严重地削弱经济发展的速度。[20]四则,突发公共事件不仅直接导致公共财产的严重受损,而且还因需要耗费大量的防治费用而间接地损及公共财产,在公共财政经费中,每年投入突发公共事件防治的经费都占有很大比重[21]。

由于各种类型的公共财产作为一种重要的公共物品,[22]是作为公共治理的物质基础而存在着的,突发公共事件对公共财产的损害,有可能削弱、乃至于动摇公共治理的物质基础,因此政府如何通过有效防治突发公共事件来确保公共财产的安全,就一直是公共治理的重要主题之一。

(二)危及公共安全

无论是科技进步还是制度创新,其的根本动力之一就是旨在确保人类社会面对自然有一种必要的安全感,确保人与人之间可以安全地交往。洪堡曾说过:“没有安全,人就既不能培养他的各种力量,也不能享受这些力量所创造的果实,因为没有安全,就没有自由。”[23]很难想象,在一个缺乏必要的公共安全,人人自危、草木皆兵的社会里,人们能够全身心地工作、惬意地享受着生活。必要的公共安全不仅是维系一个社会的重要力量,还是社会存在与发展的重要基础;只有当社会主体具有充分的安全感时,社会才有活力,才有可能存续下去。一个社会的公共安全程度,因此可以视作衡量其稳定性与可靠性的重要标准之一。但不幸的是,各种类型的突发公共事件的频繁发生,却从不同方向挑战人类社会的公共安全,使得我们总是处于一种不太确定、随时都有可能遭遇风险与灾难的世界。

通常而言,突发公共事件主要以两种方式危及公共安全:一是以自然性的、意外的方式。例如,各种自然灾害对公共安全的突袭,意外核泄露事故导致核辐射与核污染。二是以社会性的、人为制造的方式。例如,各种恐怖活动搅得人心惶惶,缘于种族歧视导致大规模惨无人道的种族屠杀,以及缘于家族仇恨或者利益之争所致的大规模暴力冲突。突发公共事件危害多种意义上的公共安全。例如,战争行为危及国家安全,长江洪涝灾害危及长江中下游流域的公共安全,白色蠕虫或其他病毒严重危及网络公共安全,而SARS事件则危及若干种意义的公共安全。除却类似于原始森林发生火灾而鲜有可能殃及公民权利与自由之外,绝大多数的突发公共事件所损害的公共安全,都会直接关乎公民的权益,例如,大规模的暴力冲突有可能危及特定或不特定人的人身安全,震灾会危及生命财产安全,而金融危机严重威胁着投资安全。

在复杂多变、令人生畏的突发公共事件面前,公共安全与公众的心灵都显得尤其脆弱。这就决定了在应对突发公共事件、维护公共安全方面,自古以来都被认为是以政府为核心的公共管理机构的首要职能与职责。[24]正因为如此,旨在维护国内公共安全的警察,无论在传统的还是现代的公共治理体系中,在各种政府职能中几乎一直是鹤立鸡群,警察国家成了行政国家的代名词。而主要旨在防治来自他国的战争威胁的国防,更是一再膨胀。[25]与突发公共事件作斗争,防卫公共安全,的确是一项常新的持久事业。较传统社会而言,由于在现代社会中危害公共安全的突发公共事件的种类越来越多,人们对于公共安全感的要求也越来越高,政府的职责也因此变得越来越重。而且,政府防治的重心也正处在由自然向社会转移的过程当中,这不仅在于人们对于诸如震灾、火灾、旱灾等各种自然性突发公共事件的承受能力,一贯地要远远高于对于政治暴动、社会动乱、战争等社会性突发公共事件,后者更容易导致现有公共治理系统的颠覆;而且在于各种人为的社会性突发公共事件的花样不断翻新,达到防不胜防、不胜其治的程度。魔高一尺、道高一丈,这是突发公共事件政府防治机制一直在苦苦追求、但却总是难以企及的目标。

(三)破坏公共秩序

无论是震灾等自然性突发公共事件,还是政治暴动等社会性突发公共事件,突发公共事件都会带来破坏公共秩序这种严重后果。较常规性的违法行为而言,突发公共事件对于公共秩序所产生的影响更具有致命性,极有可能导致局部甚至整个社会秩序的失控。种类繁多的不同突发公共事件,从不同的方向破坏着公共秩序。例如,自然灾害对于正常的社会秩序的危害,大规模的食物中毒对于日常的公共生活秩序的严重破坏,重大交通事故对于正常的交通秩序的危害,严重的安全生产事故对于正常的生产秩序的破坏,群体上访对于正常的行政秩序的危害,政治暴动对于统治秩序的破坏,金融危机对于经济秩序的危害,外国商品倾销对于本国市场秩序的冲击。种类繁多,不同类型的突发公共事件,对于公共秩序的影响方式与影响程度也相去甚远。例如,相对而言,尽管诸如水灾、震灾等自然性突发事件所致的社会正常的生产、流通系统的低效甚至无效,也会在相当程度上破坏公共秩序,但是有针对性的人为制造的突发公共事件,诸如社会动乱、政治暴动、战争行为等,由于其直接挑战既有公共秩序、旨在通过扰乱现有公共秩序来重构一种新型公共秩序,因此其对于公共秩序的危害方式更加直接,危害程度也更为严重。

作为一种对于公共领域内社会关系理性化的反映,公共秩序的意义主要在于通过形成比较确定的行动预期,[26]从而导引人们的生活与生产行为选择的理性化。正因为如此,一旦公共秩序混乱、失控,就必然会引发各种机会主义行为与短期行为,整个社会就有可能陷入可怕的无政府状态。亦即,“政治社群在其管辖范围内促进法律与秩序。否则,政治、社会、经济等方面就会产生混乱:契约和财产权的保护会变得难以实施;政府的稳定和国防、经济发展目标的实现就会受到威胁。”[27]这就决定了维护各种类型的公共秩序,诸如竞争秩序、交易秩序、投资秩序、生产秩序、生活秩序等等,一直都是政府的核心职能。正因为如此,政府就必然要通过突发公共事件防治机制的有效运作来维护正常的公共秩序、或者恢复遭破坏的公共秩序。

(四)减损公众福祉

“天时地利人和”,“风调雨顺、国泰民安”,自古以来一直都是人们期望的一种理想的社会状态,这其实在相当程度上反衬出人们对于此起彼伏的突发公共事件的厌烦与无奈。尽管突发公共事件也有可能给一小部分人带来了好处,例如,一些战争贩子利用战争而大发国难灾,甚至也有可能在某种意义上推动了一个有利于公众的新型产业的出现与发展,例如,原本主要用于美国国防的因特网。但是,对于绝大多数普通公众而言,几乎所有的突发公共事件都会带来一个共同的不利结果,那就是减损公众福祉。例如,从天而降的自然灾害,使得公私财产顿时化为乌有,灾民家园不在、无家可归,甚至还会引发瘟疫横行、雪上加霜。残酷的战争不仅造成血流成河、尸横遍野,造成大量难民背井离乡、流离失所,并有可能将国民经济处于崩溃的边缘。令人生畏的恶性传染病不仅无情地吞噬着人类的生命,甚至还会带来经济的萧条,并有可能引发普遍的社会危机[28]。祸国殃民的政治暴动与社会动乱,就更是将正常的公共秩序搅得乌烟瘴气,国无宁日。如此等等,不一而足。

但是,令人悲哀的是,公众对于突发公共事件的社会危害性却往往近乎无知。一方面,由于我们在大多数情况下只是作为绝大多数突发公共事件的旁观者,因此绝大多数的公众对于公共利益与公众福祉因突发公共事件所致的实际损害其实并不清楚,缺乏清晰的概念;甚至根本就是漠不关心,不打算耗费精力去弄清楚。大众的沉默与无知,哀莫大于斯;突发公共事件有可能趁着公众的的麻木不仁与熟视无睹而一起又一起地发生,静悄悄地侵蚀着公民福祉。另一方面,一旦某种突发公共事件发生,例如SARS等传染病之于公众,煤矿瓦斯爆炸事件对于所有矿工及其家属,由于媒体的夸大其词,以及作为“读者”的公众很容易对号入座,从而很容易形成对突发公共事件的危害性的过分恐惧,这种不必要的心灵恐惧与精神折磨,是草木皆兵意义上的另一种无知。

在突发公共事件与公共利益及公众福祉之间,“不是西方压倒东风,就是东风压倒西风”。无论我们如何反感,突发公共事件都会不请自来;无论我们如何忍让,突发公共事件都不会善罢甘休;无论我们如何厌烦,突发公共事件都不会识趣地走开。因此,政府如何居安思危、积极防范,临危不乱、应急处理,不断完善突发公共事件防治机制,最大限度地消除突发公共事件的社会危害性,捍卫公众福祉、维护公共利益,这不仅是公共治理的一个永恒主题,在某种意义上也是人类文明必须认真对待的一个重要主题。

五、政府理应挺身而出

对于许多突发公共事件而言,虽然以当事人身份出现的私人或者社会组织,在预防、制止与摆脱危机诸方面都发挥着不可小视的作用,法律也的确赋予当事人或者其他公民与组织以法定的自救与救他的权利与义务。而且,政治决策、行政决策、政府管理本身的合法性、正当性与合理性问题,也经常会引起诸如政治暴动、社会动乱、金融危机等社会性突公共事件,或者因类似于大型工程建设失误而引发自然性突发公共事件。但是,无论如何,来自私人与社会组织的松散、脆弱、十分有限的防治措施,对于有效防治突发公共事件而言通常只能起到拾遗补缺的作用。正因为如此,通过制定法律、并主要通过政府实施这些法律来有效防治突发公共事件,这几乎成了各国构建突发公共事件防治机制的一个通例。之所以如此,首先在于突发公共事件的“公共性”,就注定了与其匹配的防治机制必然要表现出强烈的公共性;而在现代公共治理体系中,公共行政无疑居于主导地位;在公共行政系统中,来自于政府的行政管理又一直是重心所在。亦即,正是由于“公共性”,将突发公共事件与具有公共管理职能的政府紧紧地捆绑在一起,而政府存在与发展的正当性也据此得到集中体现。[29]

(一)行政管理的应有之义

由法律上被假定为公共利益代表的政府来全力防治突发公共事件,这自古以来就被当作政府责无旁贷、不容推辞的一项天职。尽管几乎绝大多数的现代人恐怕都不会真正欣赏、拥挤全能政府,诚如弗里德曼所宣称的那样:“没有政治上的自由,就没有经济上的自由”,人们希望事实上不断膨胀的政府职能退缩到尽可能有限的范围内,成为一种有限政府,不希望政府四处插手之后又出现普遍的政府失败。但似乎有些令人费解的是,几乎绝大多数人都不会造成政府在突发公共事件面前畏缩不前,都会坚决地要求政府而不是分散的个人与能力有限的社会组织来全面承担起防治突发公共事件这个重任。人们不仅需要通过常规的行政管理来构筑预防突发公共事件的防线,而且希望,一旦突发公共事件不幸发生,政府必须身先士卒,站在第一线,临危不惧地维持公共秩序,全力以赴地恢复遭破坏的公共秩序,保护公共财产,维护公共安全,捍卫公众福祉。

公众的这种期望,具体反映为绝大部分与之相关的法律都明确规定主要应由政府来承担起防治突发公共事件职能与职责。例如,美国自Curtiss-Wright案之后,至少有470余部法律将这样或那样的紧急权力授予总统,“这些法律关涉的紧急事态范围极广,从自然灾害、劳工冲突、经济危机直至威胁国家安全的事件。在各种紧急状态法中,总统被授予了不同程度的权力:从有限的在紧急事件中采取行动的权力(伴随着宣布紧急状态时必须遵从的严格标准),到宣布紧急状态、采取措施来对付紧急事件和确定紧急状态终止的条件等方面的广泛的自由裁量权。”[30]再如,我国现行宪法第89条规定国务院享有“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严。”《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《防空法》、《戒严法》、《防震减灾法》等等也皆是如此。之所以如此,在我看来,主要基于以下三点理由;或者说,主要表现为以下三个方面:

一是政府负有全面实施法律的法定职责,这本身就包括政府必须担负起全面防治突发公共事件的法定职责。无论是自然性突发公共事件还是社会性突发公共事件,其所侵犯的公共财产、其所破坏的公共秩序、其所损害的公共安全,以及其对于个人与组织所侵害的人身权、财产权、政治权利、经济文化权利等,通常都是为宪法与法律所明确规定的权利――为宪法与法律所明确规定的主要由政府来全面实施的权益。政府全面实施法律、保障这些权利的过程,无疑要包括防治突发公共事件以便维护公私合法权益。政府防治突发公共事件与政府通过全面实施相关法律来保障各种有可能因突发公共事件而受损的法定权益,这是一块硬币的两面。例如,公安机关实施《治安管理处罚条例》制止、惩罚聚众械斗,其实就是一种通过应急处理维护公共安全与公共秩序的过程,而政府实施《防震减灾法》的过程,无疑也是一个防治震灾这种突发公共事件的过程。

二是政府运作机制的设计,之所以严格区别于其他国家机关与其他组织,这本身就包含着旨在便于履行防治突发公共事件的独特功能与法定职能。结构决定功能,机制设计服从于功能定位。以不同的国家机关或其他组织作为参照物,政府运作机制表现出与众不同的鲜明特点。例如,相对于立法机关而言,政府运作机制更强调效率、更加贴近具体实践、更具有实践性、更强调效益、更容易启动;相对于司法机关而言,政府运作机制具有更加广泛的自由裁量空间、更加主动;相对于社会组织而言,政府运作机制更能体现政治权威、更具有强制性、更加重视宏观性与系统性;而相对于经济组织而言,政府运作机制更强调社会效益、领域更加广泛,等等。政府运作机制的这些特点集中在一起,就形成了行政管理运作机制最突出的特点,即所谓的“理性官僚制”:层级设置,等级森严,上下级之间是命令与服从关系,信息传导网络发达。政府运作机制设计之所以要与众不同,正是基于行政管理事务本身以及行政管理目标本身的独特性:行政管理事务本身具有突发性、广泛性、易变性、不确定性等特点,而行政管理目标主要是高效、快捷地解决问题,维护正常的行政管理秩序。

显然,政府运作机制设计的这种初衷以及基于其上的行政管理的功能定位,在防治突发公共事件这一点上得到集中体现。也正因为如此,全面防治突发公共事件就当然地成为政府的一项重要职能。我们甚至可以反过来说,数量不多但足以令人刮目相看的突发公共事件,在很大程度上强化了行政管理快速、便捷的特性,并进而推动着政府运作机制设计会选择与众不同的方向与方式。

三是相对于其他组织或个人而言,政府被宪法与法律赋予非常广泛的行政职权,这就为政府有效防治突发公共事件提供了厚实的权力基础。通常而言,行政权既是被认为是范围最广的权力――例如,我国现行宪法第89条赋予国务院18项职权,也是膨胀得最快的国家权力――“20世纪公共部门雇员数量的增长和行政部门在各级政府的大规模发展,通常被称为‘行政国家的兴起’。”、“行政权力的不断扩张实际上是影响世界各国政府运作的普遍现象。”[31]。就行政职权所涉范围而言,几乎无所不包,一如我们经常所说的的那样“从摇篮到坟墓”,职权设置广泛涉及政治、经济、文教卫体等诸多领域,用以维护所有社会领域的公共秩序、维护公共安全、保障公共利益、增进公众福祉。由于突发公共事件(作为社会现象以及与社会现象密切相关的自然现象)当然地属于行政管理领域中的组成部分,自然不应被排除在管理对象之外。因此,凡是行政权所及之处,也就同时为这一领域突发公共事件的政府防治提供了权力条件,突发公共事件的解决也就因此被纳入政府管理的视野。

不过,鉴于突发公共事件与常规性行政事件之间的重大差异,因此法律又有针对性地赋予政府以广泛的防治权,尤其是紧急行政的应急处理权,诸如,经济性管制与社会性管制,限制人身自由,限制行为方式与行为空间,调配相关物资,调集相关专业人员,设立、分配、使用专项财政资金,行政优益权,对私人财产加以征用等等。亦即,法律之所以要赋予政府这些极易被滥用、高度危险的行政职权,全副武装政府,不为别的,正是为了确保政府拥有必要的权力、同时也就拥有充分的行为能力来防治突发公共事件。否则,要么政府就“巧妇难为无米之炊”,不足以有效防治突发公共事件;要么这些授权只会助长比突发公共事件更加可怕的行政专制的蔓延。

综上可知,尽管突发公共事件并不会因为政府防治而销声匿迹,政府防治还有可能滥用、挪用、误用与之相关的行政职权,但将这防治突发公共事件的职权与职责授予政府,在某种意义上是“一揽子授权”,是在分权与制衡的总体宪政框架下,以及政府与社会分工的政治框架之下的进行的。尽管我所归结的理由只有以上三点,但事实上绝大多数的宪政理论、政治理论以及公法理论都能够从不同的角度对这一观点提供注解,以佐证其不言自明。而且,实践也表明,主要由政府,而非其他国家机关、社会与组织与个人来防治突发公共事件,由于政府信誉、政府能力、政府作为公益代表的身份、以及政府本身所受到的各种法律监督与社会监督,因此通过政府防治突发公共事件,其风险成本相对而言也要小得多,这就更加确证了这种选择的理性。也正因为如此,由于宪法与法律一并将防治突发公共事件的职权与职责都交给了政府,因此如果政府坐视不管、虚置不用这种职权,那么其他组织与个人就由于不具有法律所授予的防治突发公共事件的必要行为能力,就只能望洋兴叹了。

(二)服务行政的应有之义

最近这些年,在不知不觉中,更具有亲和力与诱惑力的“服务行政”范式悄悄地代替了冷冰冰的“规制行政”范式[32]。这种公共治理范式的转变带来了一个问题:如果说通过政府来防治突发公共事件,在传统的“规制行政”范式中是勿庸置疑的,那么在现代的“服务行政”范式中是否依然如故呢?易言之,防治突发公共事件虽然是行政管理的当然内容,是否也一定是服务行政的当然内容?我以为,答案是肯定的。之所以如此,是因为服务行政的重要使命就在于为公众提供尽可能充分的公共物品、尽可能有效地维护公共利益、最大限度地增进公众福祉,既然突发公共事物会严重地妨碍公共物品的提供、妨碍公共利益(多数情况下也同时严重地损害着私益)与公众福祉的增时,那么政府如欲完成服务行政的任务,就不得不认真对待突发公共事件。事实上,在突发公共事件与服务行政所要提供的两种意义上的公共物品之间,都存在着密切的关联性。

第一种类型的公共物品是指硬件意义上的公共设施,主要是指各类基础设施,诸如机场、铁路等交通设施,供水、供电、供气等供应设施,以及电信、电话、电报等邮政通信设施。由于公共设施投资周期长、非独占性、使用上的非排他性等众所周知的经济学原因,这些公共设施通常主要都是由政府来提供的。由政府所提供的公共设施,在两种意义上直接关乎突发公共事件的防治:一是许多的突发公共事件都直接指向这些公共设施,诸如重大交通事故、重大安全生产事故等,这就决定了防治突发公共事件与提供这些公共设施在很大程度上是一个问题的两个方面。二是这些公共设施同时又是政府据以防治突发公共事件的物质基础与信息基础,这就决定了公共设施与防治突发公共事件之间必然是须臾不离的。也就是说,由于政府必然要通过提供并保障确保安全、高效的公共设施来实现服务行政的目标,这就决定了服务行政与防治突发公共事件之间必然具有内在的紧密关联性。

第二种类型的公共物品,主要是指诸如公共秩序、公共安全等软件意义上的公共物品,这类无形的公共物品也是私人所不能或不愿提供的。前已论及,如果没有必要的公共秩序与公共安全,那么社会运行机制将被扭曲,社会行动就会成为一堆没有节奏的杂乱音符,公共生活、社会生产、市场竞争、商品交易、社会交往等等都将无法正常进行;如果不存在一个不容侵犯的公共领域,那么也就不可能存在一个不受侵犯的私域。但是,频繁出现的突发公共事件,尤其是无视或者藐视政治权威、行政权威以及法律权威的人为制造的突发公共事件,例如,政治暴动、社会动乱,却严重地冲击着公共安全与公共秩序。如此一来,就在服务行政与突发公共事件之间形成一种不可缓和的张力:现代政府需要通过提供公共秩序与公共安全等方式推进服务行政,但突发公共事件却严重地妨碍、干扰公共秩序与公共安全。正因为如此,服务行政每向前走一步,都必须得清除突发公共事件所设置的路障。

由此可见,通过政府有效防治突发公共事件来提供一种公共服务,通过实施法律来营造并维护一种私人行动赖以存在的社会环境,有助于大幅度地节减社会活动的交易费用,减少机会主义行为的概率,降低社会行为的不确定性,增进行为过程及其结果的可预期性,从而在整体上提高社会行为的理性程度。不过,需要指出的是,虽然维护公共秩序与公共安全,自古以来就是政府的一个重要使命,但是法治政府严格区别于专制政府的是,通过实施法律、而非贯彻个人意志来维护有利于公众、而非有利于少数人的公共秩序与公共安全,从而使得服务行政的意义大大超出统治或者管理、规制的狭隘意义。

正是由于突发公共事件对于政府的服务行政而言犹如一种超级计算机病毒,同时攻击着社会这台超级计算机的硬件设备与软件系统,随时都有可能导致社会的“死机”,导致如同数据丢失一般损害公私财产,甚至导致社会系统的崩溃、失控。这就决定了,政府如果要全面推进服务行政,就必须正视突发公共事件的防治,否则服务行政只能是空中楼阁而已。

(三)政府防治的两种模式

政府应当如何有效承担起防治突发公共行政的法定职责?答案不止一种。在我看来,突发公共事件的政府防治模式至少存在着以下两种“理想类型”:

一是政府防治职能存在着分工:由常规行政来主导突发公共事件的防范,由紧急行政来主导突发公共事件的应急处理。所谓紧急行政,专指当突发公共事件既成事实时,政府依法采取专门性的应急性处理措施加以防治,从突发公共事件出现到宣告其终结为止这段区间内政府专门用来防治突发公共事件的行政,都是紧急行政,它被贴上“专门用来应急处理”这个标签。相对应地,在突发公共事件出现之前的预防措施以及结束之后的善后处理措施,以及在应急处理过程中可能动用的其他非应急专用的行政措施,都不属于紧急行政,而只是一种常规性行政。这种防治职能分工,是在首先严格区分突发公共事件与一般行政管理事件基础之上,再要求法律在规定政府防治突发公共事件功能时严格区别防治突发公共事件的酝酿期与发作期这两种形态,分别加以不同的行政权与相对方权利配置,以便确保防范措施与应急处理措施的充分性与必要性。

二是政府防治职能缺乏明确分工:既不严格区分突发公共事件与其他行政管理事件这两种形态,更不区分突发公共事件的防范与应急处理这两个阶段。这又可以分为两种情形:一是法律就高不就低,按照防治数量较少但却意义重大的突发公共事件的要求来普遍授权政府实施所有的行政管理。这种模式虽然不仅有助于防治突发公共事件,而且更有助于解决除此之外的其他行政管理问题,但是这种广泛的授权很容易形成高权行政,政府一不留心就会滑向行政专制的深渊。在这种模式中,无所谓紧急行政与常规行政的区分,事实上,都属于紧急行政。二是就低不就高,按照能够确保日常性行政管理任务得以解决的标准来授权政府实施行政管理。这种严格受制于法律规制的政府管理模式虽然有助于捍卫公民自由,但却不足以有效防治突发公共事件。在这种模式中,也并不存在常规行政与紧急行政的形式上的区分,尽管在事实上,所有的行政都是常规性行政。

我以为,当我们在形式上明确严格区分常规行政与紧急行政时,这同时也就意指我们在事实上拒绝后两种政府管理模式,只接受第一种政府管理模式。而我们之所以更多地选择第一种模式,一个最为重要的原因就是处在两个极端之上的后两种模式都有一个的共同的特点,或者因高权行政、或者因突发公共事件而异曲同工地威胁着公民自由;而唯有第一模式才有可能在保障自由与维护秩序之间、在保护公民权与尊重行政权之间、在捍卫公民自由与防治突发公共事件之间,寻找一种微妙的平衡。

六、由常规行政主导的有限防范

如果不去积极预防,而要等到东窗事发之后再去亡羊补牢,那么政府即使废寝忘食也无法应对接踵而至的各种突发公共事件。因此,通过常规行政来积极预防以便大幅度减少突发公共事件的发生,防患于未然,就显得尤其重要。尽管如此,我们不能对由常规行政所主导的防范机制寄予过高的期望,奢望政府防范机制犹如一道坚固的堤坝将所有的突发公共事件挡在公共安全之外。事实上,由于各种原因,常规行政只能作有限防范,突发公共事件必然会以一定的概率越过防范机制不期而至。

(一)常规行政的功能定位

常规行政通常有两种功能:一是通过积极防范来降低突发公共事件的概率,二是在突发公共事件出现之后,辅助紧急行政的应急处理,以维护或恢复遭破坏的公共秩序与公共安全。

在很多情形下,突发公共事件往往是由一个常规性公共事件膨胀而成的,或者是由一系列相互关联的常规事件的合力所致。如果常规行政管理环节出现了问题,存在着越位、错位、缺位、不到位等违法行政现象,导致常规事件得不到妥善处理,那么被不公正对待的当事人就会心存不满,而被偏袒的另一当事人则会心存侥幸,从而彼此之间以及双方与行政管理者之间就会产生矛盾,这种矛盾内含的“热量”,能够引发或者直接导致矛盾的激化。如果常规行政管理问题积少成多导致“热量”持续积累,当时机成熟达到某种临界点时,一件不起眼的小事就会引发一起突发公共事件的暴发。例如,如果消防行政主管部门疏于监管,未能发现火灾事故隐患,或者发现之后一罚了事,并不督促改正,那就有可能导致灾事故的发生。许多重大生产事故的发生,在相当程度上都可归过于常规行政的监管不力。正因为如此,完全可以通过常规行政来有效地消除隐患,防患于未然。

常规行政的主要功能在于防范,并不意味着它在以紧急行政主导的应急处理过程中就只能无所事事,相反,常规行政在突发公共事件的应急处理过程中仍然要发挥不可或缺的辅助性作用。一旦突发公共事件发生,常规行政虽然必须给紧急启动的紧急行政让路,特事特办,但常规行政的退居其次并非据此可以中止其运作机制,它仍然要坚守岗位,参与、配合、支持紧急行政所采取的各种应急处理措施。以SARS防治为例,常规行政在应急处理过程中至少发挥三种意义上的重要作用:一是在其他领域一如既往实施法律,维护公共安全与公共秩序,以免城门失火、殃及池鱼。在防治SARS期间,政府仍然要确保除公共卫生领域之外的其他行政管理领域,诸如社会治安、市场监管等领域的有序性,以便将SARS事件对政治、经济、社会领域的公共秩序与公共安全所产生的不利影响降到最低限度。二是强化与突发公共事件相关的部分领域的常规性行政管理,增强其免疫力,以防被突发公共事件感染而发生“并发症”,抵制突发公共事件危害性的扩散。在防治SARS期间,政府加大了对伪劣产品、食品与药品的监管与惩治力度,以免市场机会主义者浑水摸鱼;强化物资的调集与供给秩序,防止利用SARS囤积居奇、哄抬物价,扰乱正常的市场竞争秩序与商品交易秩序。三是强化与应急处理相关的行政管理领域的公共秩序,以便为应急处理提供有力支持。在SARS防治期间,政府加强了与SARS防治密切相关的财政、民政、交通、通讯等领域的行政管理力度,全方位支持卫生行政主管部门防治SARS。

虽然常规行政在预防突发公共事件时居于主导地位,其绩效如何也直接关乎突发公共事件的概率,但这既不意味着常规行政的全方位预防就能够将突发公共事件一网打尽,也不意味着政府就应当在常规行政中不惜一切代价“严防死守”。之所以如此,是因为在政府防治资源稀缺的前提下,常规行政的预防方式、范围与力度的最优选择,必然是一种理性选择,难免会考虑到预防的成本与收益问题。退一步说,即使做出入不敷出的非理性选择,突发公共事件也不会因此被杜绝。也就是说,当立法或者政府作出一种通过常规行政来防范突发公共事件的决策时,我们不能总是拍手称好,这种决策必须要经受这样的拷问:常规行政如此而为真的值得吗?常规行政如此而为真的是一种最优选择吗?

(二)常规行政防范意义的有限性

无论如何,来自常规行政的预防,只是影响突发公共事件概率的众多因素中的一种,这就决定了政府防范机制的作用必然只能是有限的。在绝大多数情形下,导致突发公共事件发生的原因都不是单一的,而是自然的、政府的、社会的、私人的等多种因素综合作用的结果。尤其在社会转型阶段,突发公共事件的概率通常更高。[33]对于很多的突发公共事件而言,来自于政府的影响即使不是微不足道,也不可能做到左右一切,政府通过常规行政的积极设防而对突发公共事件概率的影响,大致地存在着一个由弱到强的谱系:

其一,对于风灾、雪灾、震灾、涝灾、旱灾等各种自然灾害而言,影响其发生概率的主导因素是自然力量,常规行政通常不仅无法有效地阻止这些“天灾”的降临,甚至无法准确地获知这些事件会在什么时候、以什么规模、什么速度突然降临方面的必要信息。

其一,对于传染病的突发与蔓延、航天航空事故、大规模的计算机病毒发作等突发公共事件而言,影响其概率的主导因素是技术。日新月异的科技进步是把双刃剑,当人们在享受科技所带来的好处时,也无法拒绝其带来的副产品。对于这种类型的突发公共事件,最优选择往往是“以技术之道还治技术之身”,常规行政通常情形下艾莫能助。

其三,对于核泄漏、重大安全生产事故、重大交通事故等等突发公共事件而言,政府虽然对概率产生重要影响,但政府因素通常不是唯一的,甚至不是主导的;常规行政的影响与来自技术、社会、自然等其他因素的影响,经常难分佰仲。

其四,对于金融危机、经济危机等经济领域的突发公共事件而言,对于政治暴动、社会动乱等政治领域的突发公共事件而言,对于大罢工等社会领域的突发公共事件而言,以及对于宗教事件等精神领域的突发公共事件而言,虽然常规行政能够在相当程度上影响着其发生概率,但尽管如此,其主导力量也通常是自政府与相对方双方,在某种意义上也可以视作公民正常行使或者滥用权利的结果。因此,来自公众的影响或许比来自政府的影响更大。

其五,在全球化的背景下,国际因素对于各国政治、经济、社会领域中的突发公共事件的影响变得越来越大,外国、尤其是发达国家经常将其突发公共事件的消极影响转嫁到其他国家,各国政府通过常规行政来阻却这些影响的能力变得越来越有限,这就决定了常规行政对于突发公共事件的预防能力也必然是有限的。

此外,由于法律制度的滞后或者司法牵制等各种原因,政府在大多数情形下不具有自主决定常规行政的范围与方式的行为能力,也是影响常规行政预防突发公共事件有效性的一个重要因素。凡此种种,政府对于突发公共事件概率能够产生决定性影响的领域,主要限于其由于越位、错位、缺位、不到位等因行政权不正当行使而直接导致的突发公共事件。至于在由自然、科技、国际乃至于社会所主导或共同主导的更加广泛的突发公共事件领域中,常规行政的影响往往并非最重要的,甚至是不重要的。正因为如此,通过常规行政来降低突发公共事件概率,其意义必然也只能是有限的。

(三)常规行政防范边界的确定

既然常规行政不可能完全将突发公共事件挡在门外,那就存在着一个如何理性地确定常规行政防范边界的问题。对于立法与政府而言,设计常规行政的防范边界,必须虑及政府防治资源的稀缺性的刚性限制[34],必须进行成本-收益分析,否则就不可能实现预防效益的最大化。在假定其他影响突发公共事件概率的因素不变的前提下,如果我们将更多的社会资源配置到常规行政当中,那么常规行政就更有能力预防突发公共事件,从而直接或间接地有益于降低突发公共事件的概率。这似乎意味着,为了最大限度地降低突发公共事件的概率,我们应该将更多、甚至所有的政府资源都配置到常规行政当中。这种观点其实似是而非,我们通常不会如此选择。

之所以如此,除却上述原因,即由于常规行政在许多突发公共事件中所起作用有限,因此无论投入多少资源,有些突发公共事件的概率仍然不会有什么明显的降低,例如,各种自然灾害,或者各种由技术刚性所致的突发公共事件。还有另外一个重要原因,即成本-与益衡量问题。众所周知,我们之所以要通过政府来设防突发公共事件,是因为其发生会损害公民福祉,但如果通过各种税费支撑的常规行政的预防机制所耗费的行政成本,远远超过其所避免的突发公共事件所带来的收益时,那么这种选择就是非理性的。因此,通过常规行政来预防突发公共事件的发生,如果是一种理性选择,那么就只仅限于预防成本小于预防收益的区间内。更准确地说,是预防的边际成本小于预防的边际收益的区间内。也就是说,用以预防突发公共事件的常规行政的设置有一个临界点,在这个点上,预防的边际成本等于预防的边际收益;在这个临界点之下,预防的成本小于预防的收益,存在着投入较小的预防成本获得较大的预防收益的空间,离临界点越远,获益的空间就越大,因此继续追加预防的投入是理性的;但在这个临界点之上,预防的边际成本大于预防的边际收益,离临界点越远,负收入就越大,追加预防投入的行为选择就越不理性。

但是,如何发现这个临界点,却是一个地地道道的难题。之所以如此,一则由于每一种类型的突发公共事件的起因不同、与其他领域其他事件的关联性不同、其所产生的社会危害性不同、常规行政对于概率的影响力不同,这些都决定了很难建立一个可供确立各种常规行政临界点都具有参考意义的普适性模型。事实上,我们不得不针对特定类型的突发公共事件、采用科斯在《社会成本问题》一文中所使用的“总的分析”的方法[35]来进行情境分析,并进而确定常规行政的投入产出函数。二则由于这种成本-收益分析,较企业经营决定的投入-产出分析要复杂得多,由成本-收益所组合成的预防效益,远非单一的经济效益问题,在耗费各种性质的成本之后收获各种性质的效益。例如,难以计算的公共秩序、公共安全感、政府信任感等等。在我看来,常规行政的预防效益模型至少具有以下几个维度:一是效益主体维度,包括公共效益与私人效益;二是效益的领域维度,包括经济效益与社会效益;三是效益的时间维度,包括中长期效益与短期效益;四是效益的地域维度,包括整体效益与局部效益;五是效益的现实性维度,包括既得的效益与潜在的效益。

虽然寻找常规行政预防的临界点极其困难,但我们不能因此拒绝接受成本-收益考量这种决策方式,因为它更接近科学、更符合理性要求。对于那些易于提供效益分析模型的突发公共事件的行政防范,可以通过定量分析来准确确定常规行政防范的临界点;而对于那些不易提供效益分析模型的突发公共事件行政防范,至少要通过定性分析来大致地确定这个临界点。这种大致分析,部分地来源于专家的理性预测,部分地来源于常规行政预防的实践经验。

(四)常规行政的资源配置

不同的防范资源配置格局,其防范效益的优劣性不同。之所以如此,是因为任何一项投资或投入都有一个机会成本问题:一种收益格局是以不可能得到其他的收益作为代价的。虽然不分轻重缓急地均分各种政府资源,其风险性可能是最小的,但因此形成的配置格局却不可能是最优的,因为这必然会造成有些领域的资源不够以及其他领域资源的相对过剩。在防治资源有限的前提下,应该采取亨廷顿所说的那种费边战略与闪电战术交替使用的策略[36],在兼顾到方方面面的基础上,将“钱”用在刀刃上,以便有效防范那些突发公危害性较大的突发公共事件。

但是,究竟什么样的突发公共事件更敏感、危害性更大?这并非千篇一律,其判断往往要依赖于特定的情境。例如,在当今中国,稳定压倒一切,同时又要以经济建设为中心,因此任何有碍社会稳定与经济发展的突发公共事件就更有可能被认为具有更大的危害性。但是,对于其他国家而言,民族冲突、宗教事件、人权问题、核事件等问题,却更有可能被认为具有更大的危害性。而且,在不同的时期,政府与公众对于突发公共事件的兴奋点、敏感程度、承受程度也总是变动不居的。这就决定了政府在确定防范突发公共事件的重点时,如果不是基于当时的普遍的社会共识之上,那就不可最优配置防治资源,不会得到公众的理解与支持。

通常而言,当政府在确定如何在各领域配置防范资源以便最优防范突发公共事件时,需要综合考虑以下这些因素:一是要处理好点与面之间的关系,既不平分笔墨,做到重点突出,又要防止挂一漏万,或者顾此失彼。二是要处理好社会敏感与实际危害之间的关系,虽然社会敏感性与危害性之间经常具有一定的相关性,但社会敏感的突发公共事件未必就是危害性重大的,反之亦然,这就需要常规行政做到恰当地兼顾二者。三是处理好高风险与高危险之间的关系,有些突发公共事件的发生概率很高,但危险性却未必很高;而有些突发公共事件的危险性很大,但未必风险很大,风险概率与危害程度之间缺乏必然的联系。四是处理好预防机制的硬件与软件之间的关系,任何有效的防范机制都必然是由设备、财政等构成的硬件与由技术、制度、政策、管理等构成的软件,由于二者之间在资源配置上存在着此涨彼消的问题,这就需要政府理顺二者之间的关系。五是处理不同领域之间的防范机制之间的关系,由于彼此之间在资源配置上具有竞争性,在预防主题上既有可能是彼此孤立的,也可能密切关联的,这就需要政府区别不同情形分别对待,以防互相制肘或者重复投资。政府只有对这些因素加以综合平衡之后,才有可能确定一个最优的防范资源配置格局。

综上可知,由于各种主观的或客观的原因,常规行政大可不必不惜一切代价将突发公共事件的概率降到最低,而应理性地确定防范的边界、选择切合实际的防范措施。政府布下天罗地网未必就是理性选择,有时选择守株待兔、而非四面出击可能更加明智;公众总是希望政府凡事都防患于未然,以便将所有突发公共事件扼杀于摇篮之中,但政府如果一味迎合公众心愿未必总是上策,有时选择亡羊补牢却更加切合实际。事实上,在政府防范资源有限的刚性限制下,政府为了最优配置防范资源、获取最优的防范效益,必须有所选择,有所不为才能有所为,有所失才能有所得,我们不应指望常规行政是一种无所不包的大网,将所有突发公共事件一网打尽,事无巨细皆不容成为漏网之鱼。但是,一旦政府选择有“所为”,就必须确保来自于常规行政防范的抑制力要与突发公共事件的暴发力之间形成均衡,一如大国之间的核均衡,或者恐怖与反恐怖之间的对峙。

由常规行政所主导的突发公共事件政府防范机制只能作有限预防,注定了政府必然只能听任一些突发公共事件从防范机制的底线或边线溜走,成为漏网之鱼或者不网之鱼。不过,这些越过防线的突发公共事件并不一定因此就能为所欲为,因为迎接它们的,很有可能是由紧急行政所主导的应急处理机制。

七、由紧急行政主导的应急处理

突发公共事件出现之后,虽然常规行政也会以各种方式对其防治做出贡献,但无论如何,主要被设计用以解决一般普通行政管理事件的常规行政,在突发公共事件面前,由于运行机制、管理权限、可供采取的措施、处理期限、责任追究等各方面的法律授权不足,因此难免会显得老态龙钟、行动迟缓,缺乏足够的行为能力去有效制止事态的扩展,维持正常的公共秩序,或者迅速恢复遭破坏的公共秩序。正因为如此,政府就需要及时启动立法专门授予其用来解决突发公共事件的紧急行政权[37],以便最大限度地拯救公共利益与私人权益。

下文以中国行政法的现行相关规定作为实证对象(这同时也是对中国紧急状态立法的一个梳理过程),通过对紧急行政的启动、应急处理所涉主体、应急处理措施、应急处理边界四个基本问题的详细探讨,来浓笔重抹政府如何诉诸由紧急行政所主导的应急处理措施,在有效遏制突发公共事件危害性的蔓延的基础上,将受冲击的公共秩序恢复到常规状态下的宁静。

(一)紧急行政的启动

能否及时启动,是紧急行政区别于常规行政的首要特点。如果紧急行政防治机制反应迟钝、无法迅速启动,那就会延误应急处理时机,导致政府防治的被动,增加应急处理的难度。概而言之,紧急行政的启动方式主要有三种:一是紧急行政遇突发公共事件自动启动。例如,消防部门接到火灾报告之后立即赶往现场。二是行政机关遇突发公共事件之后自己决定并实施应急处理措施。例如,对于重大安全生产事故的应急处理。三是行政机关按照权力机关或者其他有权机关的决定而启动紧急行政。例如,对全国或个别省、自治区、直辖市的戒严决定依照宪法规定只能由全国人大常委会作出。绝大多数的紧急行政的启动都属于第二种类型,其启动程序通常要历经行政机关获知突发公共事件信息、向上级报告、由上级有权机关作出采取应急处理的决定、依上级命令采取相关应急处理措施等四个环节。

1、信息获知

行政机关可以通过多种途径获得相关信息。尽管部分突发公共事件是行政机关在执法过程发现的,部分突发公共事件是以众所周知的方式发生的,例如9.11事件。但是,更多的突发公共事件的信息来源于相关主体的告知。这主要包括:一是因突发公共事件的受害者报告而获知,例如火灾事故。二是因突发公共事件的加害者的报告而获知,例如恐怖活动。三是因相关主体的报告而获知,例如责任疫情报告人发现甲类传染病和乙类传染病中的艾滋病、肺炭疽的病人、病原携带者和疑似传染病病人时,依照《<中华人民共和国传染病防治法>实施办法》(国务院,1991)第35条的规定向发病地的卫生防疫机构报告。四是在法定报告主体瞒报的情形下,因其他主体的举报而获知,或者因媒体的披露而获知。五是因其他机关或者组织的转送、通报而获知的信息。

由于能否全面、准确、及时、充分地获得突发公共事件的信息,对于能否及时地、有针对性地采取必要的应急措施具有特别重要的意义,因此建立健全信息的收集、整理与传送机制对于完善突发公共事件应急处理机制而言,就具有特别的意义。惟此,相关立法大多明确规定突发公共事件的及时报告制度。立法在规定信息报告问题时,至少要涉及三个方面:一是明确规定需报告的事件、法定报告主体、报告对象、报告内容等实体内容;二是规定向行政机关报告的方式[38]、时限等程序内容;三是法定报告主体瞒报、虚报、迟报所应承担法律责任。任何方面的缺失,都将有损于行政机关及时获知相关信息的确定性。

我国的相关法律规定对于突发公共事件的报告制度作出了繁简程度不等的规定。例如,《消防法》(1998)只是在第32条笼统地规定:“任何人发现火灾时,都应当立即报警。任何单位、个人都应当无偿为报警提供便利,不得阻拦报警。严禁谎报火警。”[39]而《特别重大事故调查程序暂行规定》(国务院,1989)第7条则明确规定:“特大事故发生单位在事故发生后,必须做到:(一)立即将所发生特大事故的情况,报告上级归口管理部门和所在地地方人民政府,并报告所在地的省、自治区、直辖市人民政府和国务院归口管理部门。(二)在二十四小时内写出事故报告,报本条(一)项所列部门。”第10条更是规定了信息报告的实体内容:“特大事故报告应当包括以下内容:(一)事故发生的时间、地点、单位;(二)事故的简要经过、伤亡人数,直接经济损失的初步估计;(三)事故发生原因的初步判断;(四)事故发后生采取的措施及事故控制情况;(五)事故报告单位。”再如,《国家救灾防病与突发公共卫生事件信息报告管理规范》(卫生部,2003)也明确规定:对突然发生的、直接关系到公众健康和社会安全的公共卫生事件(重大传染病疫情、危害严重的中毒事件、影响公共安全的放射性物质泄漏事件、群体性不明原因疾病,以及其它严重影响公众健康事件)及处置信息的报告。其中,初次报告必须报告信息包括:事件名称、发生地点、发生时间、波及人群或潜在的威胁和影响、报告联系单位人员及通讯方式;尽可能报告的信息包括:事件的性质、范围、严重程度、可能原因、已采取的措施,病例发生和死亡的分布及可能发展趋势。

立法之所以要明确规定突发公共事件发生之后相关主体必须及时地向行政机关报告,最主要的原因在于其他组织或者个人通常无权采取诸如限制人身自由、对私人财产征用等应急处理措施,只有行政机关才能依法决定或者实施必要的应急处理措施,遏制社会危害性的扩散,恢复遭破坏的公共秩序。不过,这并不意味着所有的应急处理措施都只能等到向行政机关报告并由其作出决定之后才能付诸实践,相反,在向行政机关报告的同时,有关组织或者个人就应当依法采取必要的措施以便最大限度地降低突发公共事件的社会危害性。例如,可以紧急避险措施。再如,重大安全生产事故发生之后的组织自救,火灾、[40]震灾之后的自救[41],医疗机构发现传染病人之后应当采取限制与隔离措施等等。[42]

2、报告上级

当行政机关接到相关主体的报告之后,通常都要向上级行政机关报告,尤其是比较重大或者影响较大的突发公共事件,就更是如此。例如,《<中华人民共和国传染病防治法>实施办法》第36条规定:卫生行政部门接到卫生防疫机构的报告后,应当立即报告当地政府。省级政府卫生行政部门接到发现甲类传染病和发生传染病暴发、流行的报告后,应当于6小时内报告国务院卫生行政部门。就报告的对象而言,上级行政机关主要是本级政府,也可能是上级行政主管部门,乃至于国务院及其行政主管部门;就报告的方式而言,既可以是逐级上报,也可能直接越级上报。就报告的时限而言,因突发公共事件的性质与社会危害性不同而区别对待,但必须确保“及时”。例如,《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第20条规定:接到突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位发现有本条例第十九条规定情形之一报告的卫生行政主管部门,应当在2小时内向本级人民政府报告,并同时向上级人民政府卫生行政主管部门和国务院卫生行政主管部门报告。

与常规行政管理中的行政机关在获知行政事件信息之后通常自主处理而无需上报不同的是,法律之所以多半规定下级行政机关在获知突发公共事件信息之后要上报上级行政机关,原因是多方面的。[43]应紧急行政的角度而言,或者是受理相关主体报告的行政机关无权径自决定是否采取应急措施,因此只能报告并提请上级行政机关决定;或者虽有权采取相应的应急处理措施,但由于突发公共事件的防治要涉及多个行政领域,甚至跨越几个地方,因此必须报告上级并由上级协调采取多部门、多地方联合行动。[44]除此之外,我认为另外三个理由也同样重要,或者说向上级报告会产生另外三个法律效果:一是下级报告有助于解决上级行政机关获得突发公共事件信息不完全的问题,有利于确保行政决策的科学性与针对性;二是上级行政机关通过获得相关的信息之后,可以采取有效措施切断其他相关领域或地域发生连锁反应的传导链条;三是依法规定下级行政机关负有报告的义务,有助于上级监督下级下级行政机关的瞒报、虚报、迟报行为。

但是,立法规定下级向上级报告制度,有可能导致另外一个问题的出现,这就是公文旅行有可能导致治理良机的错失,甚至有可能成为下级行政机关耽误应急处理、或者互相推诿的合法借口。为此,在规定下级向上级报告的同时,还必须作出以下规定:一是要求下级行政机关以尽可能简便的方式、在尽可能短的时间报告上级行政机关。二是要求下级行政机关在得到上级指令之前做好采取应急措施的准备工作。[45]三是在必要时赋予下级行政机关采取临时措施或者其他必要的应急性措施的权力。例如,《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第31条规定:应急预案启动前,县级以上各级人民政府有关部门应当根据突发事件的实际情况,做好应急处理准备,采取必要的应急措施。应急预案启动后,突发事件发生地的人民政府有关部门,应当根据预案规定的职责要求,服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥,立即到达规定岗位,采取有关的控制措施。再如,《<中华人民共和国传染病防治法>实施办法=(国务院,1991)第53条规定:下一级政府在上一级政府作出决定前,必要时,可以临时采取《传染病防治法》第二十五条第一款第(一)、(四)项紧急措施,但不得超过24小时。

3、作出决定

有权机关――或者是受理相关主体报告的行政机关,或者是受理下级行政机关报告的上级行政机关,或者是其他有权机关(例如权力机关),在接到突发公共事件报告之后应当在尽可能短的时间内依法作出是否采取应急处理措施、以及采取何种应急处理措施的决定。例如,《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第22条规定:“接到报告的地方人民政府、卫生行政主管部门依照本条例规定报告的同时,应当立即组织力量对报告事项调查核实、确证,采取必要的控制措施,并及时报告调查情况。”

是否作出采取应急处理措施的决定,虽然也有一些自由裁量空间,但主要不是诉诸自由裁量的,而是主要取决于对突发公共事件性质与等级的确认。这往往是法定的[46],或者专业技术标准规定的。如果涉及到专业技术性问题,行政机关通常要组织相关问题的专家进行评估,并据此作出决定。例如,《突发公共卫生应急条例》第26条规定:“突发事件发生后,卫生行政主管部门应当组织专家对突发事件进行综合评估,初步判断突发事件的类型,提出是否启动突发事件应急预案的建议。”而且,由于突发公共事件的类别、性质、社会危害性以及等级上的差异,决定了有权作出应急处理决定的主体不同,例如,《国家救灾防病与突发公共卫生事件信息报告管理规范》(卫生部,2003)规定:“灾害类型主要包括水灾、旱灾、雪灾、风灾、地震、火灾及其它自然和人为灾害。自然灾害灾区和人为灾害由县级以上人民政府有关部门认定。”再如,《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第27条规定:“在全国范围内或者跨省、自治区、直辖市范围内启动全国突发事件应急预案,由国务院卫生行政主管部门报国务院批准后实施。省、自治区、直辖市启动突发事件应急预案,由省、自治区、直辖市人民政府决定,并向国务院报告。”

在实体上,有权机关依法作出的采取应急处理措施的决定通常包括:成立什么样的专门领导或指挥机构,由哪些人员组成,有哪些职责与职权;如何调集相关人员与物资;在什么范围内、对什么主体、在多长时间内、采取什么种类的应急处理措施;为配合突发公共事件的解决,需采取哪些配套措施。等等,除实体性规定外,为了确保紧急行政的及时启动,法律通常对有权机关作出采取应急处理的决定的期限与方式等程序性内容也都要作出明确规定。例如,《<中华人民共和国传染病防治法>实施办法》第53条规定:“县级以上政府接到下一级政府关于采取《传染病防治法》(1989)第二十五条规定的紧急措施报告时,应当在24小时内做出决定。”一旦特定行政机关作出采取应急措施的决定,或者受到上级采取应急措施的指令,就应当立即付诸实践。例如,《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第31条规定:应急预案启动后,突发事件发生地的人民政府有关部门,应当根据预案规定的职责要求,服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥,立即到达规定岗位,采取有关的控制措施。

此外,突发公共事件的信息,以及有权机关所作出的采取应急措施对其加以防治的决定,如果不是关乎国家秘密、商业秘密与个人隐私而依法必须予以保密的,那么行政机关不仅应当向其他相关的行政机关通报,而且还要并向社会公布信息,以尊重公众的知情权。例如,《应急条例》第23条规定:“国务院卫生行政主管部门应当根据发生突发事件的情况,及时向国务院有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门以及军队有关部门通报。突发事件发生地的省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门,应当及时向毗邻省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门通报。接到通报的省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门,必要时应当及时通知本行政区域内的医疗卫生机构。县级以上地方人民政府有关部门,已经发生或者发现可能引起突发事件的情形时,应当及时向同级人民政府卫生行政主管部门通报。”第25条规定:“国家建立突发事件的信息发布制度。国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要时,可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。信息发布应当及时、准确、全面。”

前文提到,相关主体,例如责任疫情报告人,或者突发公共事件的当事人,或者其他的个人与组织,在向行政机关报告突发公共事件的同时,就应当依法采取必要的应急处理措施,以便控制突发公共事件的消极影响,防止社会危害性的蔓延或者扩大。不过,大规模的、尤其是针对突发公共事件当事人之外的应急处理措施,例如实施临时性社会规制或经济性规制,则通常是在有权机关作出实施应急处理决定之后,在其他组织或个人的配合下,主要由行政机关通过紧急行政来实施各种应急处理措施的。

(二)应急处理所涉主体

应急处理所涉主体,主要包括与应急处理相关的请求主体、决定主体、指向主体与实施主体。

1、应急措施的请求主体

虽然个人与组织与可以请求确认紧急状态、采取应急措施,但立法在大多数情形下都将这种请求权赋予中央或地方的国家机关,尤其是负责维护公共秩序与公共安全的政府及其工作部门。例如,《传染病防治法》(1989)第25条规定,当传染病暴发、流行时,如有必要,当地政府应当报经上一级地方政府决定之后采取各种应急处理措施。《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第27条规定:在全国范围内或者跨省、自治区、直辖市范围内启动全国突发事件应急预案,由国务院卫生行政主管部门报国务院批准后实施。亦即,请求主体应是卫生行政主管部门。此外,《戒严法》第3条第一款规定:全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严,由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定。[47]

2、应急措施的决定主体

由于不同的应急处理措施对行政权与公民权利所产生的影响程度不同,不同的宪政体制下国家机关之间的分工不同,因此对于紧急状态的确认以及决定采取应急措施方面,也存在着较大的差异。大致说来,主要包括以下几种类型:

第一类是由议会或者权力机关决定。在实行一院制的国家中,往往由议会确认紧急状态、决定采取应急措施;而在实行两院制的国家,可分为两院分别予以批准[48]、两院联席会议予以确认[49]以及一院批准为主[50]三种模式。依照我国现行宪法第67条的规定,由全国人大常委会决定战争状态的宣布、决定全国总动员或者局部总动员、决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严。据此,我国《戒严法》第3条第一款规定:全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严,由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定。

第二类是由国王或者总统等国家元首决定。一是由国王决定,例如,《约旦哈希姆王国宪法》第94条规定:在国民议会闭会期间,经国王同意后,内阁有权就刻不容缓的需要采取紧急措施的事项为批准不容迟延的紧急开支而公布暂行法。二是由总统决定,例如,《菲律宾共和国宪法》第七章第18条规定:总统是菲律宾一切武装部队的统帅,必要时,总统得命令军队防止或镇压暴乱、侵略和叛乱。再如,在两次世界大战期间,美国国会对总统的授权范围不仅包括征用食品和燃料、固定价格、宣布某些出口为非法及限制与敌国和其盟友的贸易等方面,还包括审查与别国的通讯、规制在本国的敌国之行为、征用工业产品、调整或取消为生产战争物资而订立的合同以及限定物品配给等方面。[51]在美国的早期宪政史上,人们接受这样一种观念:虽然国会有专享的宣战权,但总统有权力甚至是义务去调动军事力量来保卫美国,如果它受到进攻的话。当总统面临紧急状态时,一如格利尔大法官,在涉及林肯总统在国会宣布内战开始之前政府封锁一个南方港口行为的合法性的Prize诸案当中,所声称的那样:“他有义务依面对的情况去对待它,不必等待国会施洗命名。”[52]

第三类是行政机关,主要是各级人民政府,依照法定权限确认紧急状态、并决定相应的应急处理措施。例如,《传染病防治法》第26条规定:“甲类、乙类传染病暴发、流行时,县级以上地方政府报经上一级地方政府决定,可以宣布疫区,在疫区内采取本法第二十五条规定的紧急措施,并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。经省、自治区、直辖市政府决定,可以对甲类传染病疫区实施封锁;封锁大、中城市的疫区或者跨省、自治区、直辖市的疫区,以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的,由国务院决定。”[53]需要注意的是,紧急状态的确认权与应急措施的决定权并非只能由议会掌握,或者只能由政府控制,二者经常是因情况不同而区别对待,分享决定权。例如,在有些情形下由政府控制,但在另外一些情形下则由议会控制。[54]

除由议会、政府或者国家元首控制决定权之外,军事机关或者党的机构在有些国家也有权确认紧急状态、决定采取应急处理措施。例如,《伊拉克宪法》规定,革命指挥委员会有权决定总动员或部分动员,决定战争与和平问题。《阿尔及利来民主人民共和国宪法》第119条规定:在迫切需要的情况下,由党和政府的最高机构举行会议,共和国总统颁布紧急状态或戒严令采取一切恢复局势的必要措施。[55]

此外,应急处理措施的决定主体与发布主体既有可能是分开的,也可能是合一的。例如《戒严法》第3条规定:全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严,由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定;中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定,发布戒严令。省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严,由国务院决定,国务院总理发布戒严令。

3、应急措施所指向的主体

应急措施是通过影响相关个人或组织的权利、义务状态而发挥作用的。就其所指向的主体是否特定而言,可以分为指向特定主体与指向不特定主体两类。特定主体通常是与突发公共事件密切相关的个人或组织,例如在传染病防治过程中,对于被确诊的传染病患者,疑似病人,与传染病患者有过密切接触有可能被传染的其他人;以及与应急处理密切相关的其他个人与组织,例如其财产被征用的个人或组织,被调集的对象,诸如交通、医药等其他依法需要配合应急处理的国家机关、社会组织、企业或者个人。[56]不特定主体主要是指因政府应急处理措施而受到不利影响的其他组织或个人,例如因社会性规制或经济性规制所广泛涉及的其他社会主体。

4、应急措施的实施主体

无论应急措施的决定主体是谁,也无论其所指向的主体是特定的还是不特定的,由于应急措施主要是政府(必要时动用军队)通过实施紧急行政来遏制突发公共事件社会危害性扩散,维护公共秩序、或者恢复遭破坏的公共秩序,重建公共安全,故而实施主体通常都是行政主体。具体而言,主要包括以下几种:

第一类是各种指挥、协调应急处理的领导小组、指挥小组。这种应急处理组织既有可能是常设的、并因紧急状态的出现而自动启动的,例如,《建设部破坏性地震应急预案》(建设部,2002)规定:当发生下列情况之一时,建设部地震应急指挥部开始工作,建设部破坏性地震应急预案启动。或者是因突发公共事件而临时设立的,例如,《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第3条规定:“突发事件发生后,国务院设立全国突发事件应急处理指挥部,由国务院有关部门和军队有关部门组成,国务院主管领导人担任总指挥,负责对全国突发事件应急处理的统一领导、统一指挥。”这些组织部分是依法设立的,例如上述这两个组织,此类组织可以享有法律赋予的权限并独立承担法律责任;部分是行政机关因实施应急处理措施的实际需要而自行设立的,[57]这类组织不具有独立的行为主体资格。为了确保相关部门在应急处理过程中能够协调一致,统一行动,这些组织的成员通常都是由党委或者政府相关部门的领导或者专门人员组成。

第二类是各级人民政府。如果应急处理措施涉及数个行政领域,那么立法通常就会授权政府来采取应急处理措施,在此种情形下,政府、而非具体执行政府命令的行政部门是法定的实施主体。例如,《传染病防治法》第25条规定:“传染病暴发、流行时,当地政府应当立即组织力量进行防治,切断传染病的传播途径;必要时,报经上一级地方政府决定,可以采取下列紧急措施……”。再如,《破坏性地震应急条例》(国务院,1995)第19条规定:“在临震应急期,有关地方人民政府应当根据实际情况,向预报区的居民以及其他人员提出避震撤离的劝告;情况紧急时,应当有组织地进行避震疏散。”第20条规定:“在临震应急期,有关地方人民政府有权在本行政区域内紧急调用物资、设备、人员和占用场地,任何组织或者个人都不得阻拦;调用物资、设备或者占用场地的,事后应当及时归还或者给予补偿。”

第三类是特定行政主管部门。对于发生在特定行政管理领域的突发公共事件,立法通常授权在特定行政主管部门的主导下、由其他相关部门的配合与参与,来共同实施应急处理措施。例如,《传染病防治法》第27条规定:“发生重大传染病疫情时,国务院卫生行政部门有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,地方各级政府卫生行政部门有权在本行政区域内,调集各级各类医疗保健人员、卫生防疫人员参加疫情控制工作。”《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第4条第二款、第三款规定:“县级以上地方人民政府卫生行政主管部门,具体负责组织突发事件的调查、控制和医疗救治工作。县级以上地方人民政府有关部门,在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作。”再如,《戒严法》第8条规定:“戒严任务由人民警察、人民武装警察执行;必要时,国务院可以向中央军事委员会提出,由中央军事委员会决定派出人民解放军协助执行戒严任务。”

第四类是法律、法规、规章授权的组织。这类组织通常是在应急处理、解决突发公共事件方面具有专业技术的社会组织。这类组织因法律授权而享有采取应急处理措施的职权与职责,是能够以其名义独立实施行政行为的行政主体。例如,《传染病防治法》第24条第一款授权医疗保健机构、卫生防疫机构在发现传染病时,应当及时采取各种控制措施。

第五类是行政机关委托的其他组织或者个人。由于专业技术、执法成本等各种各样原因,行政机关有时也要依法委托特定的组织或者个人来实施应急处理措施。在此种情形下,依照行政法的一般原理,委托的行政机关是行政主体,而接受委托的组织或者个人不是行政主体,不能以自己的名义独立采取应急处理措施。例如,在这次SARS防治过程中,政府委托特定的医疗机构对传染病患者进行隔离,或者委托基层群众性自治组织或用人单位对相关人员进行隔离。

(三)应急处理措施

针对突发公共事件采取相应的应急处理措施,这是紧急行政的关键所在。从不同的角度看,应急处理措施表现为不同的姿态。以下主要从应急处理措施的目的角度、从行政行为方式的角度、以及从个人与组织权益受减损的角度,来全面展示应急处理措施的基本特征。

1、就目的而言,应急处理措施主要包括控制型与恢复型两类

第一类是旨在制止事态蔓延,防止其社会危害性扩散殃及更大范围的公共秩序与公共安全的应急措施。[58]突发公共事件本身的危害性通常具有程度不等的传染性与扩散性,例如,各种类型的传染病,以及突发公共事件的危害性因媒体渲染或者其他原因而有可能被夸大其词,从而有可能危及更大范围的公共安全、公共秩序以及公私财产,因此突发公共事件发生之后,政府首先要做的就是采取有效措施将其危害性控制在最小的范围之内。能否做到这一点,事关应急处理成功与否的全局。这类措施主要包括人员与财产的撤离、危险人员的隔离、对危险因素的遏制等等。例如,核事故发生之后,依照《核电厂核事故应急管理条例》(国务院,1993)第22条的规定,省级人民政府指定的部门应当适时选用隐蔽、服用稳定性碘制剂、控制通道、控制食物和水源、撤离、迁移、对受影响的区域去污等应急防护措施。再如,《消防法》(1998)第32条第四款规定:“消防队接到火警后,必须立即赶赴火场,救助遇险人员,排除险情,扑灭火灾。”第33条规定,公安消防机构在统一组织和指挥火灾的现场扑救时,火场总指挥员有权根据扑救火灾的需要,为防止火灾蔓延,可以决定拆除或者破损毗邻火场的建筑物、构筑物。交通事故发生后,依照《道路交通事故处理程序规定》(公安部,1992)第16条的规定,勘查人员到达现场后首先应当立即进行的工作就是组织抢救伤者和财物。

第二类是旨在救助因突发公共事件而直接受损的生命与财产安全,尽快全面恢复遭破坏的公共秩序的应急措施。在有效控制的基础上,尽快恢复正常的生活与生产秩序,这对于灾后重建而言至关重要。例如,《道路交通事故处理程序规定》(公安部,1992)第16条规定:勘查人员到达现场后应当立即进行的一项重要工作就是清点现场遗留物品,消除障碍,恢复交通。再如,《防震减灾法》第33-37条作了对此作了更为详尽的规定:破坏性地震发生后,地震灾区的各级地方人民政府应当组织各方面力量,抢救人员,并组织基层单位和人员开展自救和互救;非地震灾区的各级地方人民政府应当根据震情和灾情,组织和动员社会力量,对地震灾区提供救助。地震灾区的县级以上地方人民政府应当组织卫生、医药和其他有关部门和单位,做好伤员医疗救护和卫生防疫等工作。地震灾区的县级以上地方人民政府应当组织民政和其他有关部门和单位,迅速设置避难场所和救济物资供应点,提供救济物品,妥善安排灾民生活,做好灾民的转移和安置工作。地震灾区的县级以上地方人民政府应当组织交通、邮电、建设和其他有关部门和单位采取措施,尽快恢复被破坏的交通、通信、供水、排水、供电、供气、输油等工程,并对次生灾害源采取紧急防护措施。地震灾区的县级以上地方人民政府应当组织公安机关和其他有关部门加强治安管理和安全保卫工作,预防和打击各种犯罪活动,维护社会秩序。

2、就行政行为方式角度而言,应急措施具体表现为行政救助、行政强制、行政规制、行政征用、行政指导、行政协助等。[59]

(1)行政救助

突发公共事件发生之后,由于当事人往往丧失自救能力,例如,因瓦斯爆炸而被困于矿井之中;或者无法进行有意义的自救,例如,出现政治暴动或者外敌入侵;或者自救能力非常有限,例如,出现了各种自然灾害或者核泄漏等人为事件;或者自救会导致突发公共事件的蔓延,例如,传染病患者乘座公共交通工具去医院就诊。此种情形下,就迫切需要政府出面,动用各种社会资源提供行政救助。对此,诸如《防震减灾法》、《消防法》、《传染病防治法》、《戒严法》等各种法律、法规都作出了明确的规定。例如,《矿山安全法》第36条规定:“发生矿山事故,矿山企业必须立即组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失,对伤亡事故必须立即如实报告劳动行政主管部门和管理矿山企业的主管部门。”再如,《防洪法》第47条规定:“发生洪涝灾害后,有关人民政府应当组织有关部门、单位做好灾区的生活供给、卫生防疫、救灾物资供应、治安管理、学校复课、恢复生产和重建家园等救灾工作以及所管辖地区的各项水毁工程设施修复工作。”政府及其部门因此被赋予提供行政救助的法定职责,如果拒绝履行或者拖延履行行政救助的法定职责,就要承担相应的法律责任。例如,《防震减灾法》第47条规定:“国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予行政处分。”

(2)行政强制

行政强制措施,是政府通过紧急行政应急处理突发公共事件的最常用的措施之一。视紧急行政的需要,可以依法对人身或者对财产采取行政强制措施。

其一,指向人身的行政强制。作为行政强制的对象的人身,既可以是特定的,也可以是不特定的;所采取的强制措施包括强制隔离、强制驱散、强制集中等多种形态。

行政机关可以针对特定人身采取强制隔防,[60]例如,依照《传染病防治法》第24条的规定,医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时,应当对甲类传染病病人和病原携带者,乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人,采取隔离治疗措施,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。再如,《突发公共卫生事件应急条例》第44条规定:“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合;拒绝配合的,由公安机关依法协助强制执行。”或者对不特定的人身采取强制驱散,例如,依照《戒严法》第26条的规定,在戒严地区如果出现诸如非法进行集会、游行、示威以及其他聚众活动等聚众情形之一、阻止无效的,戒严执勤人员根据有关规定,可以使用警械强行制止或者驱散,并将其组织者和拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。

其二,指向对财产的行政强制。行政强制的对象可能指向财产,对特定的或不特定的财产采取诸如强制拆除、强制销毁、强制迁移、强制关闭、强制开启等多种方式。

依照《消防法》第32条规定,公安消防机构在统一组织和指挥火灾的现场扑救时,火场总指挥员有权根据扑救火灾的需要,为防止火灾蔓延,可以决定拆除或者破损毗邻火场的建筑物、构筑物。依照《传染病防治法》第25条的规定,传染病暴发、流行时,当地政府应当立即组织力量进行防治,切断传染病的传播途径;必要时,报经上一级地方政府决定,可以限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集的活动;停工、停业、停课;采取封闭被传染病病原体污染的公共饮用水源的紧急措施。依照《道路交通事故处理办法》(国务院,1991)第12条的规定,公安机关根据检验或者鉴定的需要,可以暂时扣留交通事故车辆或者嫌疑车辆、车辆牌证和当事人的有关证件。

(3)行政规制

为了有效控制突发公共事件危害性的扩散,并及时恢复正常的生活与生产秩序,行政机关在应急处理过程中经常依法暂时对公众正常的生活与生产的行动自由与权利行使加以必要限制,这就是行政规制。与行政强制、尤其是行政救助措施不同的是,行政规制更多地是指向当事人之外更加广泛的不特定的人群。究规制措施所指向的领域而言,主要包括经济性规制与社会性规制两种类型。

第一类是经济性规制。政府依法对市场主体的生产、交易、投资、货币汇兑等经济自由加以限制,它主要适用于诸如金融危机、粮食危机、外国商品倾销等经济性突发公共事件。在各种经济性管制措施中,价格管制较为常用。例如,《戒严法》第19条规定:“为保障戒严地区内的人民基本生活必需品的供应,戒严实施机关可以对基本生活必需品的生产、运输、供应、价格,采取特别管理措施。”而《价格法》(1997)第30条更是明确规定:“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨,国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。省、自治区、直辖市人民政府采取前款规定的干预措施,应当报国务院备案。”第31条规定:“当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时,国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格的紧急措施。”再如,《广东省粮食应急预案》第16条规定:“当出现特急状况时,除采取第十五条所述措施外,还应采取以下措施:一、实行价格干预。根据国家法律法规,由省物价部门会同计划、粮食、财政等部门研究制订价格干预措施,包括确定实施价格干预措施的粮食品种和地域范围。二、实行居民定量供应。根据事态发展和粮源状况,确定居民定量供应的标准和范围。居民凭户籍管理凭证或身份管理凭证到政府指定的国有粮店或零售商店购买,供应价格执行销售最高限价。粮食部门组织实施居民定量供应。三、实行临时市场管制。由省政府下令临时停止所有粮食交易,并由有关部门强行征购或征用社会现有粮油资源,统一分配供应。”

第二类是社会性规制。相对而于经济性规制而言,社会性规制使用频率更高、范围更广、对公民合法权益的限制也更加普遍,涉及交通规制、食品卫生规制、公共安全规制、新闻规制等,对公民的人身权、政治权以及经济文化权利等加以广泛限制。例如,《戒严法》(1996)第13-15条规定了各种社会管制:戒严期间,戒严实施机关可以决定在戒严地区采取下列措施,并可以制定具体实施办法(一)禁止或者限制集会、游行、示威、街头讲演以及其他聚众活动;(二)禁止罢工、罢市、罢课;(三)实行新闻管制;(四)实行通讯、邮政、电信管制;(五)实行出境入境管制。戒严期间,戒严实施机关可以决定在戒严地区采取交通管制措施,限制人员进出交通管制区域,并对进出交通管制区域人员的证件、车辆、物品进行检查。戒严期间,戒严实施机关可以决定在戒严地区采取宵禁措施。宵禁期间,在实行宵禁地区的街道或者其他公共场所通行,必须持有本人身份证件和戒严实施机关制发的特别通行证。在众多的社会性规制措施中,交通管制最为常用,《戒严法》第14条规定:“戒严期间,戒严实施机关可以决定在戒严地区采取交通管制措施,限制人员进出交通管制区域,并对进出交通管制区域人员的证件、车辆、物品进行检查。”

在很多紧急行政情况下,可以视应急处理的实际需要而同时启动社会性规制与经济性规制。例如,《防震减灾法》第32条规定:“严重破坏性地震发生后,为了抢险救灾并维护社会秩序,国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府,可以在地震灾区实行下列紧急应急措施:(一)交通管制;(二)对食品等基本生活必需品和药品统一发放和分配;(三)临时征用房屋、运输工具和通信设备等;(四)需要采取的其他紧急应急措施。”

(4)行政征用

与行政征收主要是指强制无偿取得公民的财产权的有所不同的是,行政征用主要指向公民的财产与劳务。[61]众所周知,合法的私有财产受法律保护,不容政府非法侵犯,这是一条基本的法治原则。但这条原则通常要承认一个例外,即当确定无疑地出于维护公共利益的需要时,政府可以依法对私人财产加以征用,以便实现行政管理目标。相类似地,如果不是在特别权力关系中,那么个人或组织有权自主选择是否实施某种行为的自由,政府不能粗暴干预。但这种行动自由并非没有限制。如果为了实现公共目标,政府同样可以采用行政命令强制要求个人与组织服从政府安排。应该承认,政府有权依法对公民的财产与劳务加以征用,这一点对于应急处理而言尤其重要。之所以如此,是因为倘若政府在紧急行政状态下也无权依法征用私人财产,无法充分利用社会资源来进行应急处理,那么政府的防治力度就要大打折扣。据此,授权政府为了公共利益(尤其在紧急状态下)依法征用私人财产与劳务,这几乎成了各国应急处理立法的一个通例。

我国的相关立法也对应急处理当中的行政征用加以明确规定。一则,行政机关可以依法对私人财产加以征用。例如,《戒严法》第17条第一款规定:“根据执行戒严任务的需要,戒严地区的县级以上人民政府可以临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等。在非常紧急的情况下,执行戒严任务的人民警察、人民武装警察、人民解放军的现场指挥员可以直接决定临时征用,地方人民政府应当给予协助。实施征用应当开具征用单据。”二则,行政机关可以依法对私人劳务加以征用。这又包括两种类型:一是调集各种专业技术人员用以采取应急处理措施。例如,依照《传染病防治法》第27条的规定:“发生重大传染病疫情时,国务院卫生行政部门有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,地方各级政府卫生行政部门有权在本行政区域内,调集各级各类医疗保健人员、卫生防疫人员参加疫情控制工作。”《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第31条第三款更是明确规定,医疗卫生机构、监测机构和科学研究机构,应当服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥,相互配合、协作,集中力量开展相关的科学研究工作。二是在发生地震、洪涝灾害之后征用各种劳动力来减灾。在应急处理过程中,个人与组织依法具有提供社会协助的义务,否则不仅会导致强制征用,而且还要因此承担相应的法律责任。

(5)行政指导

针对突发公共事件所采取的各种应急处理措施,往往被片面地理解为纯粹的强制性措施。其实不然。在应急处理过程,虽然行政指导等非强制性措施不如行政规制等强制性措施那么显眼,但也绝非可无可有的。政府往往是同时采取行政指导等非强制性措施与行政规制等强制性措施来共同实现行政目标。之所以如此,一则由于政府充分发挥其所掌握的信息资源优势,通过建议、劝告、告诫特定或不特定主体为或不为某种行为,对于保障社会稳定、引导公众的行为选择、配合政府的应急处理,具有行政规制所不可替代的意义。二则由于在很多领域,尤其是在行政规制所未曾涉及的行政领域,行政指导是传达政府应急处理意图、实现紧急行政目标的重要方式。有鉴于此,大多数的应急处理立法都给行政指导留下一席之地。[62]这主要包括:或者是上级对下级所实施的内部行政指导,例如,《突发公共卫生应急条例》(国务院,2003)第28条规定:“全国突发事件应急处理指挥部对突发事件应急处理工作进行督察和指导,地方各级人民政府及其有关部门应当予以配合。省、自治区、直辖市突发事件应急处理指挥部对本行政区域内突发事件应急处理工作进行督察和指导。”或者是针对特定相对方所实施的行政指导,例如,消防部门对于发生火灾单位所进行的告诫。或者是针对不特定多数的社会公众的行政指导,例如SARS期间,政府对于公众的出行所提出的建议。或者要求相对作为的行政指导,例如。或者是要求相对方不作为的行政指导,例如,北京市政府建议北京市民在SARS期间最好不要旅游、最好不要到外地出差。

(6)行政协助

在很多情形下,突发公共事件的应急处理要涉及多个行政领域,需要一部门为主、多部门协助;或者虽然发生在一个行政领域当中,但用来应对突发公共事件的人、财、物需要其他部门给予协助。在此种情形下,就产生了行政协助问题。行政协助的规定方式主要有两种:一是政府或者上级行政机关基于行政组织法的授权,依照应急处理的实际需要而指令下级行政机关提供行政协助;二是相关立法明确赋予有关行政机关在应急处理过程中具有提供行政协助的法定义务。例如,为了有效控制传染病的蔓延,《传染病防治法》第29条规定:“医药部门和其他有关部门应当及时供应预防和治疗传染病的药品和器械。生物制品生产单位应当及时供应预防和治疗传染病的生物制品。预防和治疗传染病的药品、生物制品和器械应当有适量的储备。”第30条规定:“铁路、交通、民航部门必须优先运送卫生行政部门批准的处理疫情的人员、防治药品、生物制品和器械。”再如《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第32条规定:“突发事件发生后,国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门,应当保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等物资的生产、供应;铁路、交通、民用航空行政主管部门应当保证及时运送。”再如,依照《消防法》第33条的规定,公安消防机构在统一组织和指挥火灾的现场扑救时,火场总指挥员有权根据扑救火灾的需要调动供水、供电、医疗救护、交通运输等有关单位协助灭火救助。无论是哪一种类型的行政协助,相关行政机关都应当积极配合,否则将会承担相应的法律责任。

为了有效应对突发公共事件,以上各种类型的应急处理措施经常是同时启动的。例如,《防洪法》第45条规定:“在紧急防汛期,防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要,有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力,决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施;必要时,公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定,依法实施陆地和水面交通管制。”再如,《突发公共卫生事件应急条例》(国务院,2003)第33条规定:“根据突发事件应急处理的需要,突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备;必要时,对人员进行疏散或者隔离,并可以依法对传染病疫区实行封锁。”此外,在应急处理过程中,紧急行政行为虽然主要表现为行政救助、行政强制、行政征用、行政规制、行政指导、行政协助等行政行为类型,但也程度不等地使用其他一些行政行为,例如行政给付、行政奖励、行政制裁等等,这些行政行为共同交织成一个紧急行政的应急处理网络。

应当承认,在这些行政行为类型中,除却行政救助在常规行政中使用频率不太高(但在治安行政中也被使用)之外,其他的行政行为类型在常规行政中也被频繁使用。这就产生了这样一个问题:在应急处理过程当中被当作紧急行政的行政行为,与常规行政管理当中的常规行政行为究竟有何不同?

在我看来,二者之间的区别主要表现在以下几个方面:一是有些行政措施的启动前提只能是法定的突发公共事件,在常规行政管理中不得任意启动。例如,卫生行政部门为控制传染病可采取行政强制措施,但在常规性的卫生行政管理当中,则不得任意使用这些强制措施。二是有些行政措施虽然在常规行政与紧急行政中都被使用,但同一种措施体现两种不同的行政目的。例如,常规行政中的土地征用的行政目的,显然与戒严中对私人财产的征用的目的相去甚远。三是同一个行政机关,在紧急行政中较常规行政而言,拥有更加广泛的是否采取应急措施的自由裁量权,能动性更大,只要其认为必要即可依法采取应急措施,甚至可以遵循应急性原则而采取法律未明确规定的应急处理措施。四是同一种行政行为,在常规行政与紧急行政中所受到的程序制约不同:常规行政程序更重公正性,行政程序具体而烦琐;但紧急行政却更重效率性,通常采用简易程序,立法甚至在程序上只作诸如“及时”等宽泛授权,任由行政机关自由裁量。五是司法审查或者其他行政救济,对于同一种行政行为在常规行政与紧急行政中所适用的评判标准不同,通常对紧急行政更加宽容,而对常规行政却更加严格,之所以如此,不仅仅归结于立法规定本身的差异,还在于审查主体不得不考虑到政府在应急处理过程中的效率要求及其所受到的特殊情境限制。

(四)应急处理的边界

雅赛曾说过:“同意使国家的强制合法化,这样的同意有可能被顺水推舟地解释为给国家一个全面的授权,让它去将‘社会意志’加以实施,不论这个意志是怎么一回事。”[63]突发公共事件的不期而至,不仅有可能导致人心惶惶,而且政府也经常是手忙脚乱。但越是在这种理性容易逃遁的情形下,就越要强调应急处理的边界:应急处理不仅充分、而且必要。

首先,应急处理措施应该充分。突发公共事件之所以通常会诉诸应急措施,主要归因于常规措施不足以解决此类事件,只有依靠强有力的应急措施,才能够有效维护或者迅速恢复遭破坏的公共秩序。就此而言,应急措施只有达到充分程度时才能起到“应急”的作用。应急措施的充分性应同时体现在实体与程序两个方面:一是就应急性措施的实体内容而言,采取应急措施的主体、采取应急措施的权限、实施应急措施的范围、应急措施的具体方式等,都必须与突发事件相匹配,不仅足以有效制止突发事件危害结果的扩大,还能迅速消灭危机状态。二是就应急措施的程序而言,要体现出简便、易行、反应敏捷的特点,不仅便于迅速启动,而且能够运行通畅。

其次,应急措施应该是必要的。强调应急处理措施的有效性与充分性,既不意味着任何突发公共事件都得诉诸最为强硬、最为简便的应急措施,也不意味着应急措施总是越强硬、越简便就越好。之所以如此,主要基于两点理由:一则应急措施的强弱通常与对公民合法权益的减损程度的多少成正比:应急措施越是强硬,对公民自由的限制程度就越高,公民合法权益因此受到的减损就会越多。二则应急措施的程序的完备程度与紧急行政权运行的理性程度成正比:越少受到行政程序严格约束的应急处理措施,其被滥用的可能性就越大,不法侵犯公民合法权益的概率就会越高。正因为如此,应急措施就既不能超过必要限度,要符合比例原则;也不能过于简便,以致失控而误入歧途。

就此而言,虽然我们强调应急处理措施与突发公共事件的匹配性,任何应急措施都应是有边界的,对于有些公民权利,例如生命权,无论什么样的应急措施都不能以牺牲它作为代价的,[64]它们构了应急措施的底线。政府在采取应急措施应对突发公共事件时,通常要遵循以下几个标准:一是如果能够通过常规处理方式能够部分地解决突发公共事件的,那就尽量不去采取或者少去采取应急处理措施。二是如果常规措施无法奏效而不得不诉诸应急措施时,那也尽可能采取对公民合法权益影响较弱的应急措施。三是如果能够动用公共财产进行应急处理的,那就不必征用个人财产。四是如果能够以减损公民财产权的方式解决突发事件的,那就尽量不去限制公民的人身自由。五是如果能够通过其他方式有效地消除紧急状态的,那就尽量不去实施戒严措施。也就是说,当且仅当应急措施与其所要应对的突发公共事件相匹配,既充分又必要时,应急措施才是适当的――不仅有效,而且正当。这就需要相关立法如同《核事故医学应急管理规定》(卫生部,1994)第21条将核事故医学应急状态细分为四级[65]那样,尽可能地明确应急处理的边界。

八、政府防治机制的法律规制

在突发公共事件面前,人们尤其显得脆弱而忙乱。突发公共事件经常给公众带来两种意义上的精神折磨与权益损害:一种是直接来自突发公共事件本身。各种各样的自然性与社会性突发公共事件就象活火山一样时刻威胁着公共安全、公共利益以及公私财产。另一种是来自政府在防治突发事件的过程中的错位、越位、缺位与不到位,尤其是紧急行政权的非理性运作,也使得公众经常饱受紧急行政减损或限制合法权益之苦。显然,这两种损害都与政府的防治机制休戚相关,而且,人们对于应急处理过程中的专制化的紧急行政的恐惧,绝对不亚于突发公共事件本身所带来的恐惧。突发公共事件的政府防治机制之所以会带来这种副产品,在根本上取决于防治机制当中的公益与私益、自由与秩序、合意与强制的固有张力。而这种张力,只能诉诸立法去缓解。通过立法整合各种相互冲突的法律价值来确保来自常规行政的预防以及来自紧急行政的应急处理的理性化,以便采取对公民权益减损程度最小的方式来最有效地防治突发公共事件,使得突发公共事件不再因政府的防范不力而那么频繁地发生;即使发生了,也不至于因紧急行政的应急处理不力而变得那么可怕。正是在这个意义上,来自立法的贡献变得不言自明。

(一)政府表现可能差强人意

应当承认,如果不是政府有组织、大规模地防治,那么突发公共事件就会引起剧烈的社会动荡。但这并不意味着政府在防治突发公共事件方面总是表现不俗。在很多情形下,虽然无论就行政管理角度还是从服务行政的角度,政府都应挺身而出防治突发公共事件,尤其是对突如其来的突发公共事采取应急处理措施,但事实上,政府、尤其是一些行政机关(构)却往往假借各种理由,在防治突发公共事件时却表现得不尽如人意,有时甚至非常糟糕。之所以会如此,除却前文专门谈到的常规行政的能力不足问题之外,一个最为重要的原因就是极端不负责任的官僚主义在作怪。这主要体现在以下两个方面:

1、在很多情形下,政府往往是突发公共事件的始作俑者

前已论及,突发公共事件的出现,通常都是自然结构或者社会结构的系统失衡所致,而政府的每一项非理性选择,都有可能引致一起突发公共事件。一则,当政府在处理人与自然之间关系时,作出违背自然规律、破坏自然环境、打破生态系统的均衡状态的非理性决策,那就有可能因此酿就一起成自然性突发公共事件。这种因行政决策失误而招致大自然报复的行政管理败例,实在是不胜枚举。另则,有很大一部分社会性突发公共事件,都有因政府管理不善、监管不力,助长了个人与组织违法获利欲望的极度膨胀,从而引发一系列诸如生产伪劣食品而导致群体食物中毒、利欲熏心而违规操作而导致重大安全生产事故等突发性公共事件。在现实生活中,这种事例比比皆是。例如,因交通管理不善导致重大交通事故的发生,因工程质量监督不力导致豆腐渣工程并进而导致重大事故的发生,因乱许可或者安全生产监管不力导致煤矿事件屡屡发生,因传染病防治不力导致传染病的肆意蔓延,因政府无视民意、疏于倾听民声从而诱发大规模的群体上访或者集体罢工,由政府的宏观调控不力从而致金融危机乃至于经济危机的频频发生。这些自然性与社会性突发公共事件概率,与行政机关行政权的非理性运作之间总是存在着直接或间接的因果关系。

2、突发公共事件事发之后,政府又经常因表现不当而在事实上成为推波助澜者

政府在法律上被假定为公益的代表,被设定为防治突发公共事件的法定主体,这就决定了无论对于突发事件的受害者或者普通公众而言,还是对于肇事者而言,来自于政府的反映都具有特别的意义。政府的行为选择不仅是一种具体的措施,它还是一种信号――一种对社会主体行为选择产生决定性影响的筹码。就此而言,如果政府在突发公共事件面前表现不当,那就极有可能在导致普通公众对政府产生信任危机的同时,助长(社会性)突发公共事件的制造者对于政府与法律的藐视。

政府的不良表现,至少有以下四种类型:一是漠然视之、熟视无睹,对突发公共事件反应迟钝,麻木不仁,无动于衷,甚至缺乏基本的人道精神,见死不救。二是为了保住乌纱帽,竭力封锁消息,欺上瞒下,迟报、少报甚至瞒报,企图以纸包火,能捂则捂,实在捂不住就大事化小、小事化了[66]。三是消极观望,左顾右盼、犹豫不决、畏缩不前,拖延采取切实有效的应急处理措施,坐失防治良机,助长事态蔓延开来而一发不可收;甚至临阵脱逃,一走了之;或者半途而废、不了了之。四是病急乱投医,草率决策,缺乏对公民合法权益的起码尊重,顾此失彼,事倍功半,甚至弄巧成拙、适得其反。由于这些不良表现,政府在事实上有意无意地成了突发公共事件的推波助澜者,放任了事态的扩展,诱发了社会危害性的升级,从而导致公共安全、公共秩序、公共财产以及公民与组织的合法权益遭受重大损害。政府的这些不良表现,暴露了行政管理中的官僚主义情结。

尤其令人难以容忍的是,对于那些防治不力,尤其是在突发公共事件发生之后的不作为、或者违法作为、或者应急处理不当,行政机关总要竭力寻找各种托词来为自己辩护,借正当之名、行不正当之实。尤其是对于那些棘手的突发公共事件,行政机关很有可能避之惟恐不及,如果法律并未明确规定行政机关应当承担积极防治的法定职责,那么相关的行政机关往往打着“法治政府”的旗号,声称自己只能严格遵循合法性原则(尤其是法律保留原则),依法行政,从而冠冕堂皇地拒突发公共事件防治于政府职能之外。或者打着“有限政府”的旗号,互相推诿,任其自生自灭、肆意地损害公共安全与公共秩序。较那些无法提供任何托词的行政不作为或者违法行政而言,行政机关的这种打着合法化的旗号为其不正当行径狡辩的作法,更加隐蔽,更加令人憎恨,也更应当引起立法的高度重视。

(二)防治机制的内在张力

无论是由常规行政所主导的政府防范机制,还是由紧急行政所主导的应急处理机制,其中都存在着一些无法回避的张力,诸如公益与私益、自由与秩序、强制与合意等。正因为如此,通过宪法、行政法来构建突发公共事件的政府防治机制,就必须有效地整合这些张力。鉴于这些张力在应急处理机制中表现得更加明显,而用以防范突发公共事件发生的常规行政所面临的张力与其他常规行政基本上大同小异,常规行政的相关讨论又已汗牛充栋。故而,下文侧重于探讨应急处理机制的内在张力及其平衡问题。

1、利益基础:拯救公益会减损私益

突发公共事件损害公共财产、破坏公共秩序、危及公共安全、严重损害公共利益,作为公共利益的代表,政府理应挺身而出,维护公共利益。但是,政府通过紧急行政采取应急处理措施来维护公共利益,并非没有代价,它多半是通过损害私人利益的方式进行的。这就会直接导致公共利益与私人利益之间关系的高度紧张,从而应急处理机制的利益基础不可避免地具有一种内在张力。这主要表现在三个方面:

一是为拯救公共利益,有可能直接导致个人与组织预期利益、尤其是私益增值机会的失却。紧急行政具有优益性,出于应急处理的实际需要,行政机关不仅享有诸如优先通行、优先执行、优先运输应急处理物资的权力,而且还可以指令相关企业或者个人优先生产、运输与应急处理相关的物资。个人与组织对此负有提供社会协助的义务。如此一来,个人与组织的各种直接可得利益以及私益增值机会就有可能失之交臂。例如,SARS期间,政府要求相关企业优先生产、运输、销售用于防治SARS的口罩、消毒液、药品等。这些应急处理措施在相当程度上限制了企业的经营自主权,妨碍企业最大化其利益偏好,导致原本直接可得的利益成了镜中花、水中月,因此殃及民事合同的全面、及时、正常履行。

二是为拯救公共利益,有可能因增加个人与组织的交易成本而在事实上直接导致私益的减损。为了有效控制突发公共事件危害性的蔓延,并尽快恢复正常的生活、生产秩序,行政机关有可能要求个人与组织采取一些在正常情形下无需采取的行动,履行一些特别的注意义务,从而在一定程度上增加了个人与组织的行动成本。例如,SARS防治期间,政府要求诸如出租车、地铁、公共汽车、火车、飞机等公共交通工具,以及旅馆、饭店等几乎所有的公共领域都采取严格的消毒防疫措施,并张贴已经消毒的标签,相关组织或个人不得不为此支付大量的“额外”成本。不仅如此,对于来自疫区的公民还要采取为期两周左右的集中隔离、观察措施,这就使得其行动成本陡增。由于交易成本过高,致使很多市场交易活动被迫取消,或者要支付比平时高得多的交易成本来完成交易活动。

三是为拯救公共利益,有可能通过直接减损公民权利的方式减损个人与组织的私益。很多紧急行政的应急处理措施,诸如行政强制、行政规制、行政征用等,都会直接导致公民合法权益的减损。例如,对传染病患者的强制隔离,强制关闭相关企业,为灭火需要而强制拆除毗邻的建筑物或其他设施,戒严时所实施的交通规制、新闻规制,经济危机时所采取的各种经济性规制,以及为了应急处理需要而征用私人物品与劳务,洪灾发生时采取的分洪或滞洪措施,[67]等等。这些应急处理措施都会对公民权利直接产生不利影响,损及个人与组织的私人利益。

尽管为了拯救公共利益,政府不得不采取一些有损私益的应急处理措施,因而使得应急处理机制利益基础当中的公共利益与私人利益之间难以避免出现张力,但这并非意味着应急处理措施据此总是可以理直气壮地减损私益。事实上,应急处理机制的张力之所以变得不可缓和,问题往往主要不在于应急处理措施不能对私人利益作任何减损,也不在于其所拯救的公共利益不值得减损私益,而在于:一是应急处理措施所要拯救的利益是否真的是公共利益,有没有假公济私?二是应急处理措施是否经过了必要的利益衡量,是否因小公而失大私?三是应急处理措施是否依法而为,是否仅仅是行政机关率性而为?这三个问题,只有通过行政法来规范应急处理机制才能得到解决。

2、价值诉求:为了秩序会损及自由

突发公共事件有可能导致公共领域一定程度的无序,为了维护、恢复或者重建公共秩序,行政机关通常要采取短期的、局部的、较低程度的限制或者减损公民的应急措施,故而直接导致紧急行政的价值诉求出现公共秩序与公民自由之间的张力。这主要表现在以下三个方面:

一是维护公共秩序的应急处理措施,有可能限制公民参与政治方面的自由,从而程度不等对公民的平等权,选举权与被选举权,言论、出版、结社、集会、游行、示威自由等政治自由,批评、申诉、控告或者检举的权利等构成限制。例如,依照《戒严法》第13条规定,戒严期间,戒严实施机关可以决定在戒严地区采取禁止或者限制集会、游行、示威、街头讲演以及其他聚众活动,可以实行新闻管制等应急措施。再如,依照《传染病防治法》第25条的规定,传染病暴发、流行时,当地政府应当立即组织力量进行防治,切断传染病的传播途径;必要时,报经上一级地方政府决定,可以采取限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集的活动等紧急措施。

二是维护公共秩序的应急处理措施,有可能限制公民的人身自由和信仰自由,通过对人身自由、人格尊严、住宅权利、通信自由和通信秘密以及宗教信仰自由等基本权利的限制,来控制突发公共事件的蔓延、维持或恢复遭破坏的公共安全与公共秩序。例如,《国家安全法》第11条规定:“国家安全机关为维护国家安全的需要,可以查验组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施。”再如,依照《传染病防治法》第24条规定,医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时,应当及时采取对甲类传染病病人和病原携带者,乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人,予以隔离治疗等控制措施。而《<中华人民共和国传染病防治法>实施办法》(国务院,1991)第46条甚至规定:“淋病、梅毒病人应当在医疗保健机构、卫生防疫机构接受治疗。尚未治愈前,不得进入公共浴池、游泳池。”

三是维护公共秩序的应急处理措施,有可能限制公民的社会经济与文化教育方面的权利,从而构成对诸如财产权、劳动权,休息权,获得物质帮助权,受教育权,以及进行科学研究、文学艺术创伤和其他文化活动的自由造成一定程度的减损。例如,依照《传染病防治法》第25条的规定,传染病暴发、流行时,当地政府应当立即组织力量进行防治,切断传染病的传播途径;必要时,报经上一级地方政府决定,可以采取停工、停业、停课等紧急措施。再如,依照《消防法》第33条的规定,公安消防机构在统一组织和指挥火灾的现场扑救时,火场总指挥员有权根据扑救火灾的需要,可以采取利用临近建筑物和有关设施,为防止火灾蔓延,拆除或者破损毗邻火场的建筑物、构筑物等紧急措施。此外,在应急处理过程被广泛使用的行政征用也主要属于此种类型的应急措施。

应该说,通过在较短时期内、对较小范围内的公民的部分基本权利的限制与减损,来拯救更长时期内、更大范围内的公民的更多基本权利于危难之中,具有正当性。但这并非意味着行政机关据此就可以自由裁量、任意选择各种应急处理措施来实现紧急行政目标。对于任何一个奉行法治的国家而言,即使是因突发公共事件而出现紧急状态时,其对于公民宪法权利的限制或者减损也必须相当谨慎,要尽可能地通过法律来规定行政机关采取应急处理措施对公民权利造成减损或者限制的法定条件、权限、范围与程序,以及越权行政、违法行政所应承担的法律后果。查尔斯.K.科尔顿曾说过:“权力会使最善良的心陶醉,正如美酒会使最强健的头脑了陶醉。”如果认为是紧急行政就无需通过严格的立法来规制行政机关的应急处理措施,那就无异于容忍、迁就应急处理蜕变成行政专制。

3、行政过程:强制遮蔽了合意

在现代行政法中,由于受到公法私法化以及主体间性理论等多重因素的影响,相对方的主体地位得到空前的强调,行政过程是否充分展示出主体间性、行政决定的作出是否历经博弈的过程、并基于合意而作出,往往成为衡量行政行为正当性的重要标准之一。行政过程基于博弈与合意,这就意味着行政行为最终无论是否表现为诸如行政强制、行政规制等强制性行政行为,还是表现为行政指导、行政契约、行政奖励等非强制性行政行为,都必须满足这样一些条件,诸如行政主体与相对方法律地位的平等性,行政过程的开放性,相对方不仅能够、而且事实上也的确广泛地参与行政过程,行政过程表现为一个充分的双方讨价还价的过程,行政决定的作出乃是(尽可能地)基于双方的共识之上,[68]等等。如果这些条件得到满足,那么即使是强制性行政行为也只不过是以强制的方式确认双方合意的结果,故而合意是本质的,而强制则是形式的。

但是,这种近乎苛刻的要求似乎只适用于常规行政,很难适合紧急行政。在紧急行政中,合意很有可能被过度渲染的强制而严严实实地遮蔽住了。强制性行政行为在应急措施当中的占优性,这在相当程度上反映出紧急行政对于合意的轻视。之所以如此,是因为非强制性行政相对于强制性行政而言,更能体现出合意性。强制性行政与合意的关系只是或然的,因为行政机关完全可以无需相对方同意而单方采取各种强制性措施。但是,非强制性行政与合意之间的关系则(应)是必然的,不仅其所指向的内容、而且其成立都必须基于双方合意之上,例如行政合同;或者只能基于某种共识,否则其存在就变得毫无意义,例如行政指导与行政奖励。就此而言,在整个应急处理措施当中,究竟是非强制性行政占优还是强制性行政占优,基本上反映出行政管理主要是基于合意还是基于强制。在常规行政中,无论是政府的经济管理职能还是社会管理职能,为了尊重市场主体的经济自由与社会主体的自主性,有限政府在越来越广泛的行政管理领域、越来越频繁地使用非强制性行政行为方式,因此在现代行政法中,非强制性行政行为如果不是与强制性行政平分秋色,至少也是强制性行政所无法替代的。但在紧急行政中,情形却大不一样。尽管也存在着诸如行政指导、行政契约、行政奖励等非强制性行政行为,但其相对于行政强制、行政征用、行政规制等强制性行政行为而言,至多只起着拾遗补缺的作用。正是各种各样的强制性行政,才能有效地控制突发公共事件的蔓延,缓解突发公共事件所带来的危机。由此可见,对于紧急行政而言,主要是基于强制而非合意。

应急处理较常规行政而言之所以更加强调强制性而非合意性,也的确有其合理之处。应急处理需要以特别有效的方式来迅速控制事态,行政效率显得尤其重要,这就注定了紧急行政过程必然主要只能采用一种简易程序,而一种被压缩过的行政过程就不可避免地严重降低行政过程的开放性,就不可能充分满足公众普遍参与的要求,从而也就自然会降低紧急行政基于合意的可能性。而且,在紧急状态下,尤其需要确立政府权威,社会主体必须服从政府管理、积极履行社会协助义务,必须确保令行禁止、政令畅通。这就决定了任何在常规行政中正常的讨价还价行为都因有可能弱化政府权威、妨碍应急处理而不受欢迎。

但是,紧急行政的重强制、轻合意,既不意味着我们要求应急处理机制重视合意就变成不切实际的空谈,也不意味着通过立法来整合强制与合意之间的张力就没有可能性与必要性。在我看来,应急处理机制是否有效、是否切实可行、是否有利于解决突发公共事件,究其根本而言,仍然要取决于其是否建立在广泛的社会共识之上,而非纯粹依靠强制。强调这一点,至少具有以下四个意义:一则政府只是应急处理的主角,而非唯一角色,如果没有其他国家机关、社会组织、经济组织与社会公众的普遍参与、支持与配合,应急处理就很难取得成功。二则政府为了实现应急处理目标,并非只能诉诸强制性行政,在某些情形下,通过行政指导来动员社会力量、引导社会主体配合政府的应急处理,或者采用奖励举报行为、奖励合理化建议行为、奖励表彰在防治突发公共事件中表现突出等行政奖励措施,比强制性行政更加有效。[69]三则即使是强制性行政,即使是必须采取简易程序,行政机关也不能据此封闭决策过程,而应尽可能地开放决策过程,充分、及时、准确地、全面地公布相关信息。不能关门决策、闭门造车,而应广泛吸纳各种有利于增进防治决策科学化的相关信息,注意尊重专家建议,倾听民众意见。四则政府所采取的应急处理措施,力戒我行我素、一意孤行,应尽可能地体察民情、了解民意,要尽可能地尊重社会共识,尽量采取基于社会共识的应急处理措施,这样的应急处理措施其实也就是基于合意,其推行也就未必需要诉诸强制。

紧急行政应急处理机制的内在张力,除表现为上述公共利益与私人利益、公共秩序与公民自由以及合意与强制之外,在其他一些方面也有突出表现。例如,面对突发公共事件所诱发的群体激情,政府如何冷静地采取理性措施?这是激情与理性之间的张力。再如,当法律未规定政府如何应对突发公共事件,或者其所规定的方式不切实际时,政府究竟服从法律还是服从事实?这就导致应急处理机制出现合法性与正当性之间的张力。当法律并未明确规定政府如何应对突发公共事件,或者法律规定不切实际时,政府究竟是消极服从法律以便确保其行为的合法性,还是以务实的态度无法、甚至违法解决突发公共事件?这就导致应急处理机制的合法性与正当性之间的出现张力。这些张力都是不可避免的,主要是通过法律去缓解,在各种不可避免的张力之间寻找一种微妙的平衡。在我看来,这些问题基本上可以直接转化为另外一个问题:即如何通过宪法、行政法来理性