摘要：行政指导存在侵犯相对方合法权益的可能性，应允许提起行政诉讼。行政指导侵权主要由于有关法律法规不完善、个别行政人员素质低、观念陈旧、责任不明确以及救济制度缺陷等。该类诉讼可以分为撤销之诉、确认之诉和给付之诉等类型。行政相对方提起该类诉讼，宪法及有关法律存在根据。应当制定和修改有关法律完善有关制度，各级法院应当积极履行审判职责，切实负起保护公民权利职责。
关键词：行政指导 权利救济 行政诉讼
Several problems of administrative litigation about administrative guidance
Liu jie li wenmin
Abstract: There is the possibility that the administration guidance infringes the legitimate rights of the opposition, so they should have the right to bring the administrative litigation. The appearance of Administrative infringement mainly attributed to the deficiency of relevant laws and regulations, some administrative personnel’s low diathesis and outmoded idea, indeterminate responsibility, the defect of relieving system, etc.This kind of lawsuit can be divided into the lawsuit of repeal, affirmance, paid, and so on. The administrative guidance can be indicted base on the constitution and other laws. The legislature should make and revise the relevant laws, perfect relevant legal systems, the courts should fulfill the duty, protecting citizen's right conscientiously.
Key words: administrative guidance right relief administrative litigation
随着我国民主法治的不断进步、社会主义市场经济体制不断发育完善，行政机关行使行政权的形式也从计划经济下的单一行政管理形式，逐渐发展为既包括行政管理，也包括行政服务、行政给付、行政指导、行政奖励等多种形式。其中行政指导方式，由于体现民主、人性、柔性、高效、容易接受等优点，在具体的行政管理中逐渐被广泛采用。但我国法律对行政指导尚无系统完整的规定，未形成法律制度。行政指导的原则、程序、行政权限、法律责任、相对方权利救济等具体制度，均无法律规定。一旦出现错误、违法以及严重侵权的行政指导，行政相对方的权利难以得到救济。特别是最高法院1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称司法解释）第1条关于受案范围的解释，将“不具有强制力的行政指导行为”排除在法院受案范围外，这在理论上以及在实践中都容易造成误解。是行政指导都“不具有强制力”，一概不能起诉呢？还是行政指导分为“具有强制力”的行政指导和“不具有强制力”的行政指导，而对“具有强制力”的行政指导可以起诉呢？实践中，行政机关违法侵犯相对方合法权益的行政指导并不少见，一概将该类案件排除司法审查，既违反我国法律制度，也不符合行政诉讼法的宗旨。本文试对行政指导的若干行政诉讼问题进行探讨，希望能引起各界关注。
一、行政指导侵权的可能性
（一）行政权具有扩张性
在政府作为守夜人角色的自由资本主义时期，人们奉行“最好的政府是管理最少的政府”的理念，严格遵守三权分立的原则确定行政权，行政权被限定为国家行政机关执行法律、管理国家行政事务，国民经济的运转完全依靠市场这只“看不见的手”来调控。20世纪以来，特别是第二次世界大战之后，新的科技革命使生产更加集中，社会化大生产与私有制的矛盾更加突出，自由竞争和市场自发调节不能解决社会危机。西方各国遵从凯恩斯主义加强了国家对经济和社会的干预和调节。[i]行政权也空前扩张，行政机关已不仅是立法机关意志的执行机关，也不仅限于国防、外交、财政、安全等传统职能。在现代福利国家，行政权可定义为国家行政机关和其他特定的社会公共组织对公共行政事务进行直接管理或主动为社会成员提供公共服务的权力。[ii]“一切拥有权力的人，都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇到有界限的地方才停止”[iii]，行政权力也具有这种自发地扩张性。本来，行政权力来源于公民权利，造就权力的目的是为了更好地维护权利。在权力创设之初，人们就用法律来规范权力，以期权力能按照其意志来行使，更好地保护自身利益。但是事实上权力并不是都按照人们当初想象的那样来运作的，随着行政国家的出现和发展，行政权力的支配力量也越来越强大，相对于公民权利来说处于绝对优势地位。
（二）行政指导是行政权运行的一种方式
行政指导属于行政职权的一种形式。[iv]但也有学者认为行政机关在实施行政指导过程中不行使行政权力[v]。行政指导的目的是实现行政管理目的，以该种方式履行行政机关对国家所负有的管理行政事务的义务。按行政法治原则要求，行政机关进行行政指导都必须在自己管辖事务范围内进行，不能超越职权范围。虽然行政指导对相对方无强制力，但这只是行使该职权的要求不同，即该行政机关在此种情况下并不要求相对方一律遵守，希望出现指导结果但又允许相对方保留行动的自由，所以并不采取国家强制手段。行政指导与其他行政职权一样，是一种行政机关作出行为的可能性，并不是一种必然结果。所以不能否定行政指导的行政权性质。由于行政权力的自发扩张性，行政指导的职权也同样有被滥用、被违法使用的可能性，从而有可能造成侵犯相对方合法权益。
（三）引起行政指导侵权的主要因素
1．有关行政指导的法律法规不完善
对行政指导，宪法、法律、行政法规以及规章等虽有涉及，但都是原则性的规定或零散的规定。如《宪法》第8条第3款规定：国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。第11条第2款规定：国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。这里的“指导”、“引导”规定，为有关行政机关进行该类行政指导提供了可能性。《中华人民共和国农业法》第13条第2款规定：国家引导和支持从事农产品生产、加工、流通服务的企业、科研单位和其他组织，通过与农民或者农民专业合作经济组织订立合同或者建立各类企业等形式，形成收益共享、风险共担的利益共同体，推进农业产业化经营，带动农业发展。具体应该如何进行指导，在多大范围内指导，指导应遵循哪些程序并未明确规定。这就导致了一些行政机关陷入这样的困境：法律规定要指导，却不知道如何进行指导或是直接把指导变成行政强制行为。在缺乏具体程序和没有具体法律依据的情况下，进行行政指导无法保证相对人的程序权利，行政机关也容易逃避责任。
2．个别人员素质低以及观念陈旧
现代行政不同于过去的统治行政，要求更多的行政服务和行政给付。传统的“命令——服从”模式已不能完全适应现代社会要求。个别行政机关工作人员官本位思想根深蒂固，将行政相对方作为管理的客体，认为自己只行使权力不须承担责任。在行政指导中掌握信息不全面、市场行情不清楚、主观武断不作客观全面分析，或者欺骗、恐吓、威胁、利诱，一旦因错误或违法的行政指导造成相对方合法权益损害，则会以对方自愿进行为由，而推卸责任。在行政指导实施过程中，传统观念的影响和官员素质的低下容易导致行政指导被异化。
3．责任不明确
现代行政是责任行政，这是依法行政的要求。行政指导由于不具有强制力，又没有具体的法律依据，行政机关为达到行政指导的目的，往往施加各种影响，甚至采取直接或间接的强制手段，当造成相对方合法权益损害时又借口行政指导无强制力推卸责任。法律对责任规定的不明确，也助长了行政指导侵权。
4．救济制度的缺陷
目前我国的《行政复议法》未明确规定行政指导的救济制度，实践中也少有因行政指导造成相对方权利侵害的行政复议救济案例。《行政诉讼法》的受案范围规定也未明确规定因行政指导侵权可以提起行政诉讼。加之《行政诉讼法》的《司法解释》关于受案范围的解释，将“不具有强制力的行政指导行为”排除在法院受案范围外，这对相对方权利救济又设置了障碍。
二、提起行政诉讼的必要性
依据法治原则，有权利就应当有救济制度保障。在行政指导中，行政机关有可能不当或违法行使职权，侵犯公民、法人及其他组织的合法权益。在行政管理中，行政机关掌握有关的大量信息、各种资源、技术资料等，形成资源优势；同时享有国家赋予的政策制定、规范创制、具体执行等各种权力，形成地位优势。而行政相对方则因信息不全、人员分散、人力财力薄弱、位卑言轻等原因，而处于明显劣势地位。一般情况下，行政机关依据正确的信息、遵循法律和政策进行行政指导，不会发生侵犯行政相对方合法权利的现象。但是，假如行政官员急功近利，在掌握信息不全面、市场渠道不畅通、制定和落实政策不稳定等情况下进行行政指导；或者以行政机关的优势地位和手段施加压力进行行政指导；或者为达到本机关以及个人的私利，进行强迫命令、违法的行政指导等等，都会造成侵犯相对方合法权利。在实践中，行政指导常常缺乏明确的法律根据，行政机关主要依据对行政事务的管辖权，依靠相对方对行政机关的信赖和尊重，行政机关行使很大的自由裁量权。在此种情况下，行政机关或人民法院一味强调行政指导“不具有强制力”，对公民、法人及其他组织的合法权利遭受侵犯袖手旁观，而让其自身承受行政机关不当或违法行为造成的损失，是制度的严重缺陷和执法不公。所以，应当允许行政相对方对不当或违法的行政指导造成损害提起行政复议和行政诉讼。
三、案件类型探讨
（一）撤销之诉、确认之诉和给付之诉
依诉讼请求不同可划分为撤销之诉、确认之诉和给付之诉。行政指导撤销之诉，是指原告对行政机关作出的行政指导行为不服，请求人民法院撤销该行政指导行为的诉讼。撤销之诉可以行政指导行为严重违法为要件。如果仅存在轻微违法而未使相对方合法权利受到损害，一般不会导致行政诉讼的发生，按现行制度也难以提起诉讼。行政指导确认之诉，是指行政相对方要求法院确认行政机关的行政指导行为或有关行为违法。包括要求法院确认行政指导行为本身违法、行政机关为追求行政指导结果而采取的有关行为违法，或者要求法院确认行政机关的给付优惠的承诺存在等。行政指导给付之诉，是指要求法院判令被告履行行政指导有关的给付义务。主要是主张财产给付或与财产有关的利益给付。
（二）违法指导之诉、异化指导之诉和失信指导之诉
依被诉行为的表现形式的不同，可分为违法指导之诉、异化指导之诉和失信指导之诉。（1）违法指导之诉，即针对违法行政指导行为提起的诉讼。违法行政指导主要有：越权进行指导、滥用行政权进行指导和行政指导内容违法。越权指导，是指行政机关在自身职权管辖范围之外进行指导。它违反了组织法的权限规定和依法行政原则。滥用行政指导，是指行政机关实施指导的目的不合法，以权谋私或为其他不正当目的而进行指导。行政指导内容违法，是指行政指导的内容违反法律法规规定。（2）异化指导之诉，是指要求确认行政机关借行政指导名义进行强迫命令的行政行为。行政机关的该类行为的表现形式主要有：以行政指导形式贯彻行政命令；向不接受行政指导的相对方暗示将给予不利处理；对相对方进行威胁恐吓；对不接受指导的相对方进行事后的打击报复，等等。（3）失信指导之诉，是指要求法院确认并保护行政相对方在行政指导中，行政机关承诺的应当由行政机关给付的利益的诉讼。《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织取得的行政许可受法律保护，行政许可不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。该规定在法律上首次确立了信赖保护原则。在行政指导中，也要求行政机关对兑现承诺。在行政指导中，行政机关失信违反信赖保护原则主要表现在：改变行政指导的内容导致接受指导方预期利益受损；行政指导方为使相对方接受指导而做出的承诺未能兑现等。
(三)其他分类
对行政指导诉讼，还可以用其他标准进行分类。如依据行政指导是否造成相对方利益受损，可分为有损害事实的诉讼和无损害事实的诉讼；依据相对人接受指导时有无意志自由，分为有事实强制的行政指导和无事实强制的行政指导等。
四、提起行政诉讼的法律依据
现行法律制度并未排除公民、法人及其他组织对不当和违法的行政指导提起行政诉讼。
《宪法》第41条第1款规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。该条第3款规定：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。以上宪法规定，当然包含着公民、法人及其他组织有权对不当和违法的行政指导提起行政诉讼。
《行政诉讼法》第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第11条第1款第8项规定：认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。从《行政诉讼法》规定的诉讼范围以及受案依据来看，既有列举也有概括规定，行政指导未排除在外的。实践中之所以出现行政指导难以被诉，主要是司法问题。
《国家赔偿法》第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第9条规定：赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。第13条规定：赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。行政指导是行政机关行使行政职权的行为，违法造成相对方损害的，应依据国家赔偿法进行赔偿。
《中华人民共和国农业技术推广法》第19条第2款规定：向农业劳动者推广未在推广地区经过试验证明具有先进性的适用性的农业技术，给农业劳动者造成损失的，应当承担民事赔偿责任，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以由其所在单位或者上级机关给予行政处分。该规定的民事责任其实应为行政责任。推广先进的农业技术，应作为行政指导内容。这里以法律规定了具体的行政指导的法律责任。
五、法律完善
完善行政指导有关行政诉讼制度，主要应从以下方面进行：
（一）制定有关法律
1．制定《行政程序法》，规定行政指导原则、程序、权限、法律责任及相对方有关权利的行政救济和司法救济途径。
2．制定关于非强制性行政行为的综合法律，包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政帮助等柔性管理行政行为的原则、职权、程序、法律责任、相对方有关权利救济制度等。
（二）修改有关法律
1．修改《行政诉讼法》，明确规定认为行政指导行为不当或违法侵犯自己的合法权益的可以提起行政诉讼的案件类型。
2．修改《行政复议法》，明确规定认为行政指导行为不当或违法侵犯自己的合法权益的可以申请行政复议的案件类型。
3．修改《国家赔偿法》，明确将行政指导违法侵权造成损害规定为行政赔偿范围。
4．修改其他有关法律法规，明确规定有关行政指导的职权、具体程序、法律责任，并且规定行政复议和行政诉讼救济途径。
（三）行政机关和法院积极履行职责
1．行政复议机关应当积极受理公民、法人及其他组织认为行政机关的行政指导行为不当和违法侵害自己合法权益的案件。
2．最高法院应当修改《行政诉讼法》的司法解释中有关行政指导案件的限制性规定，对受案范围作出积极的解释，扩大受案范围。
3．各级法院应从保护行政相对方权利的立场出发，积极受理因行政指导侵权发生的行政诉讼案件。
