行政法制革新的方向与界限
——以行政民主化为讨论重点
（莫于川教授，2005-9-20于同济大学法学院）
近些年来我国行政法律制度发展方向如何？是否呈现出一种民主化趋势？这一趋势表现如何、原因何在、困难何在、前景如何？新近立法动向特别是人权入宪对我国行政法将带来什么影响？弄清这些有助于推进依法治国、依法行政，也许还有助于与时俱进地全面建设小康社会与和谐社会（笑话）。故选择此题目，从4个方面加以介绍，希望能为各位法林中人的学习、研究、工作，以及提高新思维能力，提供一点参考素材。
引言：关于行政法制改革的一些基本想法
近期一些争议案（事）件值得关注：（1）银川采用“呼死你”治理小广告；（2）广州市公安机关号召市民拍摄违章照片引起的诉讼纠纷；（3）近日天津作出规定，警察必须穿着制服在警车上拍摄违章行为，否则不能作为证据；（4）北京安装电子眼与杜宝良违章案；（5）日前上海采用新的路口信号灯控制技术来解决车辆流量和道路瓶颈问题，收到一定效果；（6）福建泉州工商系统尝试开展行政指导取得有效果，但引起的指导行为纠纷的法律责任难以确定；……这些案（事）件表明，我国行政管理和行政法制在转型发展中面临着突出矛盾，酝酿着重大变化。
行政管理和行政法制的观念更新、机制创新、方法创新和高技术运用，是必要的、合理的选择。
基本命题——它的发展趋势究竟如何？我以为主要表现为：民主化，科学化，人本化，法治化。其中，民主化是最根本、最深远的，在此重点讨论。
一、民主理念和行政法的民主化发展
（一）民主的理念。
人类社会已有2500年的民主历史。但何谓民主则见仁见智，是永恒话题。
邱吉尔名言：民主不是一种有效率的体制，但民主胜过任何一种有效率的体制。这是因为，民主能够提供一种合法性（正当性），民主是合法性（正当性）的基础。
古典民主是多数决定，也即多数人的统治，但它也可能形成“多数暴政”。而当代民主则是多数决定加上尊重少数。也可理解为更多的公民选择权加上更多的公众参与权。
罗伯特·达尔的三次民主转型理论值得关注。这三类民主形态是：（1）古典浪漫的直接（自主）民主→（2）现代实用的间接（代议）民主→（3）新型高效的综合（多元）民主（＝间接民主＋更多的直接参与民主）
对于行政法的民主化，当作如是观。
（二）传统行政法模式
传统的行政法律理念认为，由于政府是社会的“家长”，理想或标准的行政管理活动要素是：单一主体（行政机关），单一功能（通过管理实现行政秩序目标），单方意志（我命令－你服从），单一行为（许可、处罚、强制等管制性或曰强制行政行为），单一标准（国会制定的法律，即古典的“依法行政”）。故在整个行政管理过程中，行政相对人只是作为单纯的行政管理对象，扮演非常被动的角色，没有积极参与管理过程的任何权利和权力可言，也没有（且无需）能够体现民主权利和权力的行政管理制度安排。
（三）行政法的民主化发展。
随着20世纪下半叶在世界范围内出现的民主化潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐显现出行政法制民主化发展的趋向，对经济、政治、文化与社会生活的发展不断产生重大影响。从国外行政法律制度演进轨迹看，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，如：立法参与，执法参与，审议会，陈述申辩，听证，民意测验……
二、我国行政法民主化发展的基本脉络（重点）
（一）我国行政法民主化发展的制度表现
在计划经济、集权行政的背景下，近些年来我国行政法民主化发展的制度表现日渐丰富，均为行政民主性逐步增强的成果，例如：被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度；行政契约、行政指导等行为制度；告知、听证、公民参与等程序制度；代表评议、行政申诉、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度。这些制度或者直接赋予和保护公民的民主权利和其他合法权利，或者通过制约行政权力从而保护公民的民主权利和其他合法权利。
对此还可从行政立法、行政执法、行政司法以及法律监督等角度来考察我国行政法民主化发展的制度表现（已经、将要出台的处罚法、许可法、立法法、程序法、行政立法法规等法律文件也表明如此）。
（二）我国行政法民主化发展的背景分析
（1）经济体制改革与我国行政法的民主化发展（企业成为独立的市场主体）；
（2）政治体制改革与我国行政法的民主化发展（各种组织要在宪法下活动）；
（3）行政体制改革与我国行政法的民主化发展（行政责任制、公务员制度）；
（4）思想文化变革与我国行政法的民主化发展（普法教育和参与权利意识）。
（三）我国行政法民主化发展的制约因素
制约因素很多。例如以监督行政为例：监督不全、乏力、无权威（集体滥用权力难以落实责任等等）；人大的监督角色远不到位（人大监督法草案带来的失望感）；行政专门监督（特别是监察监督、审计监督）的缺位、萎缩、弱化、虚化、边缘化；司法监督力度不足，司法救济范围太窄（限于人身权、财产权），以及《赔偿法》实际上成了“不赔偿法”的问题，对抽象行为的监督制约机制不健全；信访制度的局限性和负面效应（单纯救济、抑制常规法律救济制度作用等）。行政相对人的知情权和获得救济权的法律保护机制不完善；公民监督弱化（选举罢免权废置、批评权利虚化、投诉无用、立案难）；媒体的社会责任、监督权与合法权利保护机制不完善。
三、新近修宪立法对我国行政法制发展带来的影响
1．现行宪法第四次修改的最大亮点是人权入宪。将“国家尊重和保障人权”、强调权利救济等载入宪法，对于后续的体制改革、政策调整和我国行政法的民主化具有重要的指导作用。
2．国务院颁发《全面推进依法行政实施纲要》。提出一系列观念更新和制度创新的要求，例如“服务行政”理念、“有限行政”理念、“有效行政”理念、“成本效益”理念、“诚信行政”理念、“责任行政”理念等。这与世界接轨，也切合我国实际。值得注意的是，《纲要》还提出了行政法治发展的十年目标。有了远景目标，发展比较稳健。
3．《紧急状态法》：已出专家稿，即将审议。更有效地依法约束在应对危机情况下滥用行政权力的行为。
4．《公务员法》：队伍建设的保障（依法治国、依法执政、依法行政要靠有法律素养的人去执行）。
5．《行政强制法》：宜改变模式，增大自行执行，重人权，防无能。
6．《行政程序法》：已第15稿，望本届人大通过，拟解决规范性文件问题。
7．《政府信息公开条例》：加入电子化手段，实现阳光政府。
8．修改《行政诉讼法》（受案范围、拘传到庭、停止执行等等）和《国家赔偿法》（扩大范围、加大力度、简化程序、转变机制等等）已列入立法计划。
以上努力都旨在建设法治政府。那么，何谓法治政府？一般认为，法治政府应有6个要件：（1）限制行政权力，建设有限政府；（2）保障市场自由，建设法制统一政府；（3）实行政务公开，建设透明、廉洁政府；（4）确立正当法律程序，建设公正、诚信政府；（5）更新管理理念和方法，建设便民、高效和服务型政府；（6）完善监督与责任机制，建设责任政府。简言之，就是形成起一种符合现代市场经济要求的政企关系（含政市关系、政社关系）。
能否建立法治政府？对此，犹如改革开放初期人们对于市场导向改革能否成功的认识与信心演变过程一样，人们对此应有信心。其他如消除经济发展不平衡，切实推进政治体制改革，实现祖国统一大业，等等，此类难题同样需要树立科学认识基础上的坚定信心并不懈努力才能解决。
四、我国行政法民主化发展趋势展望
从行政法学科体系的角度看，21世纪前中期我国行政法（学）会发生一系列深刻持久的变化：
1．关于我国行政法基础理论的发展。行政法的民主化趋势将日益受到学界关注和研究，行政民主论应当且有可能成为21世纪我国行政法学的基础理论之一而发挥应有的指导作用。课题研究和理论创新要点是：（1）从当今世界民主化潮流的角度审视现代行政法的民主性问题，分析民主化潮流对行政法治进程的影响；（2）探讨行政民主的基本概念、演进历程和各国特点，以及行政民主的理论构造、制度安排和制约因素；（3）探讨我国行政法的民主走向和行政民主原则的确立，行政民主原则的含义、构成、成本和作用，及其在行政法制诸环节的运用和难题；（4）进而探索在民主精神引导下进一步推动我国行政法（学）的观念更新与制度创新。
2．关于我国行政法主体理论与制度的发展。基本趋势是行政主体的多元化、民营化、社会化。转型发展过程中出现的复杂多样化的行政管理组织形态，亟需从理论和操作上得到廓清，更多的组织形态将会具备行政被告资格。涉及到的理论问题和实务问题非常多，例如社会公权力的理论，例如审议会、非政府组织的角色和行为效力，都涉及到参与权利的实现。
3．关于我国行政法行为理论与制度的发展。基本趋势是行为方式的多样化、柔软化、简便化、规范化、高效化。其中，行政指导、行政合同、服务行政、给付行政、公民参与行政等柔软、互动的行政方式方法，将获得更规范的发展。
4．关于我国行政法监督救济理论与制度的发展。行政法制体系中的监督救济要素和过程，将出现多元化、多样化、系统化、民主化、便民化的发展趋势。比较突出的如：规范化的行政怨情（苦情）处理制度，人大监督专员制度，抽象行为司法审查，更加人性、公平、便民的赔偿制度和补偿制度。
结 语
在建设法治政府这一宏大系统工程中，需要进行制度创新，但首先需要观念更新，因为“徒法不足以自行”。俗话说：人们的观念就是人们的眼镜，戴怎样的眼镜就会看到怎样的世界。历史经验表明：如果没有正确的思想观念指导，既不可能推出我国行政法治发展进程所要求的制度创新，而且有了科学适用的行政法律制度也不可能得到正确实施，也易于出现制度改革的反弹。所以，大力推动我国法文化革新，采取多方面措施（例如旁听和讨论行政案件），让全社会特别是行政公务人员普遍树立起现代行政法治观念，就成为推进依法行政、建设法治政府的要义。这些新观念主要包括：宪法至上、尊重人权、行政权限、行政民主、行政服务、政府诚信、程序法治、接受监督、权利救济、法治渐进等等。
民主的局限和界限问题也值得认真研究和妥善处理（例如行政职能民营化的界限），否则会被民主拖累。例如，近期发生在吉林某县将消防队“下放”给市场，结果未签约交费的农户发生火灾后，消防队不去救火，造成严重损害，引起很大争议。这说明，行政机关如欲将提供公共品的职能转移或变相转移出去，必须十分谨慎。
（提问和讨论30－60分钟）
今天的介绍和讨论到此结束，谢谢大家！衷心祝愿各位学习快乐，心身健康，心想事成！再见！
