一、关于对市场支配地位的界定问题
由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性，其相对于其他企业更容易从事违法行为，因而反垄断法需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。而这首先就要对市场支配地位进行界定，这是一项重要和复杂的基础性工作。
市场支配地位，又称市场优势地位或市场控制地位，是指企业的一种状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。尽管各国反垄断法中不一定都使用市场支配地位的概念，而分别有垄断状态、独占、垄断力以及占有经济优势等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。
对于市场支配地位的界定，西方国家曾经讨论过不同的标准，包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。在反垄断法实践中，市场结果方案、市场行为方案一般都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如对新的竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但是市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。[1]
许多国家反垄断法在规定禁止滥用市场支配地位时都试图对市场支配地位本身作出界定，这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容就不尽相同，由此也在一定程度上反映出各国反垄断法之间宽严程度的差异。但多数国家的立法如德国《反限制竞争法》、英国《公平贸易法》和匈牙利《禁止不正当竞争法》等也都是以市场份额作为企业具有市场支配地位的法定推断的。有些国家反垄断法中对市场支配地位的界定不是来自立法中的明文规定，即不对其作一般的法定推断，而是在有关判例中确立的规则，因而这种规则就并非连贯的、一致的。美国法院在认定企业在相关市场上是否具有垄断力时，曾经以企业占有的市场份额作为唯一的判断标准，但其在后来的判例中就改变了这种做法。欧盟竞争法中的市场支配地位也不是立法明确加以规定的，而是由欧洲法院用判例加以确定的。但是，“由于市场支配地位本身含义的不确定性，因此认定一个企业是否具有支配地位是不容易的，对法学家来说尤其是这样，欧盟委员会和欧洲法院也都没有作出一个明确的和令人信服的裁决。”[2]
我国向来是一个成文法国家，因此在制定反垄断法时对市场支配地位的认定作出明确的规定是必要的。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。此外，在中国目前还存在一个立法者对执法人员和司法人员不够信任的问题。[3]在具体规定时，既要充分借鉴其他国家的有益经验，吸收其合理的法律规定和判例规则，又要从中国现实的市场竞争状况和竞争政策出发，使之真正适合我国的需要。在认定市场支配地位时，市场份额无疑也是一个基本的衡量标准。因为，在一般情况下，只有当一家企业独家占有或几家企业共同占有某一市场的相当大的市场份额时，其才有足够的实力排除竞争，控制市场。当然，市场份额也并非是认定市场支配地位的唯一因素，其他相关因素也是很重要的，尤其是新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况。
基于上述情况，中国反垄断法在对市场支配地位进行界定时，在列举各种具体的表现形式或相关要素前，对市场支配地位的实质含义作一集中概括是必要的。根据前述分析，市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品价格、排除市场竞争的力量，也就是企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。这样可使人们从总体的把握市场支配地位，也可避免将市场支配地位与市场份额完全等同的情况。在这一总括规定下，再规定认定市场支配地位的各种具体情形。这大致上可包括以下情形：第一，企业在相关市场上完全没有竞争者，这主要是指处于独家经营的垄断状态，它既可以是一种自然垄断，也可以是依法律规定而获得和维持的。第二，企业在相关市场上虽有竞争者，但由于其居于非常显著的或者压倒性的市场地位，其他企业难以进入该市场，从而不存在实质性的竞争的准垄断状态。这一般需要从市场行为和市场结构的结合上去把握。以上都是就单个企业而言的，但除此以外，也还存在两个或两个以上的企业取得市场支配地位的情况。“不仅仅一个企业可以取得一个市场支配地位，经验表明，一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以在相互不存在卡特尔协议的情况下，共同支配市场。”[4]因此，在相关市场上虽有竞争者，但两个或两个以上的企业相互之间不存在实质性的竞争的情况也是市场支配地位的表现形式，这属于寡占状态。同时，为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法定推断。根据《中华人民共和国反垄断法大纲》（1999年11月30日稿）的规定，经营者[5]的市场占有率达到以下情形，并且使其他经营者难以进入，或者使现有的其他经营者难以扩展市场，可以推断其处于市场支配地位：一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到1/2以上的；二个经营者就某种特定商品的市场占有率达到2/3以上的；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到3/4以上的。上述推定的标准相对于德国、英国等的规定来说是比较宽松的。考虑到中国地域辽阔、市场需求差异大的特点，这种推定基本上是适当的。但是，可以考虑借鉴韩国《公平交易法》的规定，在确定三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75%以上时对其中市场占有率未达到10%的可不记入，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。还可以考虑借鉴德国《反限制竞争法》的规定，增加在依市场份额推断市场支配地位时的总销售额方面的限制性规定，或者明确授权反垄断执法机构根据不同时期的情况作出规定。同时，还要明确赋予被推定占市场支配地位的经营者有进行反驳或者推翻推定的权利。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。
由上可见，我国反垄断法在界定市场支配地位时虽然没有将市场份额作为唯一的指标，但市场份额无疑是最重要的指标，其意义是显而易见的。因此，对市场份额的确定就是非常重要的。而这又涉及到相关市场的界定问题。它是确定市场份额并进而确定市场支配地位等的重要前提。当然，这一般是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题。这方面西方国家的判例和法学理论上都有很多成熟的做法和精辟的见解。相关市场一般包括产品市场、地区市场和时间市场，其中前两个是基本的。
二、关于对滥用市场支配地位的确认问题
禁止滥用市场支配地位的法律制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的资格证明。在这一制度中，对市场支配地位的确认是前提和基础，它是为确认滥用市场支配地位行为作准备的。但是，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。因此，如何确认滥用市场支配地位的行为就成为关键的问题。
正是由于市场支配地位本身并不违法，因此在确认滥用市场支配地位的行为时需要在合法的利用市场支配地位（合法的合同自由）和违法的滥用市场支配地位（违法的合同自由）之间划一条界限。而这又往往是很不容易的，各国或地区的反垄断立法一般只是根据本国的情况列举出滥用市场支配地位的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义，司法判例中对此也少有明确的和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定的。
根据滥用市场支配地位行为的性质和特点，本文试图对滥用市场支配地位大致作如下一般性的解释，即它是具有市场支配地位的企业凭借其这种地位，在一定的交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，从而为反垄断法所禁止的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即企业之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有了市场支配地位。同时，滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。
尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但是在许多情况下又是不得不如此。出于同样的原因，我国在制定反垄断法时也必须对滥用市场支配地位行为作出必要的列举，以确定哪些典型行为是依法应当禁止的。当然，在这里的兜底条款显得更为重要，而不论出于何种原因都不能再象我国《反不正当竞争法》那样具有封闭性。[6]这方面，《欧共体条约》第86条、德国《反限制竞争法》第22条第4款和法国新竞争法86—1243号命令第8条第1款第1项等都作了相应的列举。前述《中华人民共和国反垄断法大纲》第九条也结合中国的情况对滥用市场支配地位的行为作了列举：“处于市场支配地位的经营者不得进行下列行为：（一）不正当地确定、维持、变更商品的价格；（二）不正当地改变或调整商品的供给；（三）不正当地妨碍其他经营者的活动；（四）不正当地妨碍新的竞争者进入；（五）其他有可能对竞争构成实质性的限制或明显损害消费者的行为。”我认为，这种列举基本是合适的，涵盖了滥用市场支配地位的行为的典型表现，从控制价格、供给到妨碍现实的和潜在的竞争者，从影响同业竞争者到影响交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者），并有所谓兜底条款解决在列举以外的其他滥用行为。因此，该规定是比较合理的。
任何企业在参加市场竞争的过程中都要涉及到不同的主体（竞争者[7]），根据这些主体所处的经济阶段，可以将他们分为同一经济阶段的竞争者（同业竞争者）和不同经济阶段的竞争者即交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者）。后者又可分为前置经济层次的供应人和后置经济层次的购买人。因此，滥用市场支配地位行为也可以分为两种基本类型：一是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为。前者主要包括低价竞销（掠夺性定价）、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件等；后者主要包括价格歧视等差别待遇、拒绝交易、强制交易和垄断性高价等。针对同业竞争者所实施的滥用行为的构成主要包括无正当理由妨碍了他人的公平竞争，并且产生了实质性的影响。针对交易相对人所实施的滥用行为的构成则主要是其不正当或不公平。这就是说，对滥用市场支配地位行为是适用所谓“合理原则”的。上述滥用市场支配地位行为的绝大部分在前述的《中华人民共和国反垄断法大纲》中第二章“滥用市场支配地位”的其余条款中都有规定。
这里涉及到一个主要问题是，反垄断法应否控制垄断性高价的问题。在1993年国际反垄断统一法典草案中没有将强迫接受不公平的购买或者销售价格列入滥用行为，因为草案的制定者认为，对占有优势的企业进行价格管制是很容易的事情，但这不是反垄断法的目的。反垄断法应当是直接针对市场势力的反竞争和排他性的经营策略，而不是针对它们的一般市场活动。[8]在讨论我国反垄断立法过程中，一些外国专家指出，北美竞争法不认为垄断性高价是滥用市场支配地位，因为它几乎不可能决定什么是“太高”，并且因为在一个竞争的市场，可以设想支配力是能通过发明创造取得的且可能因新竞争者的进入而失去。西欧国家通常认为垄断性高价可能是市场支配力的滥用，但是所有或几乎所有这样的案子均败诉了，因为没有哪一个政府能够证明价格是垄断性高价。因此，这些法律通常不被执行而且正考虑予以废除。总之，他们认为反垄断法若禁止垄断性高价就会延缓其他企业（潜在的竞争对手）进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益，认为那应由专门的价格法律来解决，而不宜由反垄断法来解决。我认为，上述意见是有一定道理的，但并不全面，不足以为中国制定反垄断法时完全吸收。这是因为：第一，垄断性高价是滥用市场支配地位的比较普遍的和典型的表现形式，是具有市场支配地位的企业剥削消费者、获取垄断利润的主要形式之一。理论和实践都表明，处于市场支配地位的企业非常可能向市场提供比它实际可能的生产数量少得多的产品，而索要与其生产成本相比不合理的高价。尤其是在中国目前的市场上，一些具有市场支配地位的企业，大肆盘剥消费者，严重扭曲了市场竞争机制，如任其泛滥，则消费者利益和国家经济秩序将会受到更大的危害。虽然市场机制也可以调节这一问题（它吸引新的竞争者加入这一行业），但是这一过程可能很漫长。而且，垄断性高价既然是由处于市场支配地位的企业获得和维持的，是其滥用市场支配地位的一个表现，那么它当然也可以采取其他方面的滥用手段来阻碍其他企业（潜在竞争者）的进入。第二，虽然垄断性高价可以受到专门价格法律的管制，但是反垄断法在规制市场支配地位的过程中，对处于市场支配地位的企业滥用其这种地位而非法牟取垄断性高价的行为进行管制更方便，也可能更有效。“因为反垄断法的任务是要代替缺少了的竞争机制，这就使合同活动与竞争下的交易条件相一致。”[9]反垄断法规制垄断性高价就是要使被滥用市场支配地位行为扭曲了的交易条件得以矫正。第三，虽然证明垄断性高价并不容易，但是在反垄断法中这种情况是比较普遍的，这正是反垄断法本身的特点。如前所述，市场支配地位的认定就不容易，但不能就因此放弃或者取消这一制度。事实上，通过时间比较、空间比较以及成本与利润比较等方法也还是可以在一定程度上判定出垄断性高价的。因此，我主张我国在制定反垄断法时还是应当对于垄断性高价作出规制。否则，我国反垄断法中的禁止市场支配地位制度的作用就要大打折扣。当然，反垄断法对垄断性高价的规制也必须从其维护市场竞争的特有角度出发，而应避免成为单纯进行价格管制的法律。
三、关于对滥用市场支配地位的抗辩与制裁问题
反垄断法对滥用市场支配地位的规制是应采取“合理原则”的，就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。如果处于市场支配地位的企业能够对自己被指控滥用市场支配地位的行为作出了客观合理的解释，即它所采取的行为是为了维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断主管机关和法院就可以对其不作为滥用行为而予以认定。比如，拒绝交易是出于购买者本身的不当行为；独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段；出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、适当的；等等。中国反垄断法应当允许这种抗辩。允许这种抗辩的目的是要在处于市场支配地位企业的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调，防止明显偏向某一方。
若一个企业被认定滥用了其市场支配地位，则其就应当受到相应的法律制裁。在任何情况下，这种制裁措施首先应当是由反垄断执法机构责令其停止违法行为。如果行为人在实施滥用行为中有违法所得的，还应没收其违法所得。反垄断执法机构还可以根据行为人实施滥用行为的情节，对其处以一定数额的罚款。如果有关的滥用行为是通过当事人之间的合同形式来表现的，那么这些合同应当被宣告无效。我国反垄断法可以规定，相关企业可以向法院提起民事诉讼，请求宣告滥用行为无效。还应当规定，因滥用市场支配地位行为而受到损害的当事人（经营者和消费者）有权要求得到损害赔偿。当然，他们也可以请求行为人停止违法行为。此外，为充分发挥法律的权威，有效制裁严重滥用市场支配地位的违法者，我国反垄断法中还应当规定必要的刑事制裁条款。当然，根据中国现行的刑事立法模式，具体的犯罪构成和刑罚措施一般不在反垄断法中规定，而是以另行制定补充决定或者制定刑法修正案的形式加以规定。
[1] 参见P • 贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载于王晓晔编《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第204-205页。
[2] See Valentine Korah, An Introduction to EC Competition Law and Practice
(sixth edition 1997),P77.
[3]
如我国《反不正当竞争法》不允许在明确规定的十一种行为之外认定不正当竞争行为；又如，我国《合同法》在通过前还是删去了自由裁量余地较大的情势变更制度。然而，反垄断法的最显著的特点之一就是其灵活性和不确定性，因此在反垄断法中赋予执法机构较大的自由裁量权是非常必要的。
[4] 前引P • 贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》一文。
[5] 在本文，经营者与企业是作相同意义使用的。
[6] 参见王先林：《试论诚实信用原则与反不正当竞争法——兼论我国〈反不正当竞争法〉封闭性之克服》，《政法论坛》1996年第1期）
[7] 尽管通常所将的竞争主要是指卖者之间为争夺市场（顾客）的竞争，但在广义上的竞争除卖者之间的竞争外，还包括买者与卖者之间的竞争以及买者之间的竞争。
[8] 参见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第288页。
[9] 前引P • 贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》一文。
曾刊登于《中国工商管理研究》2000年第6期
【该文经作者授权刊登， 编辑：法信网】
