【英文摘要】Scientific establishment of antimonopoly law enforcement authority and reasonable definition of its responsibilities are important issues in administrative management science and administrative law as well as in antimonopoly legislation. In this article, the author takes a deep analysis into the facts and principles that should be taken into account in establishing China's counterpart. And the author points out that the authority should be specially established, which should be set up limited to two administrative levels: in the central government and province. If this scheme can not be realized, the alternative choice is specified in existing macroscopic and integrated economic departments. Meanwhile, this article also takes an approach to the right of the authority should be empowered.
【关 键 词】执法机构/ 机构设置/ 职责权限/ 反垄断法
Law Enforcement Authority/ Organization Establishment /Responsibility Definition /Antimonopoly Law.
以维护自由公平竞争为己任的反垄断法是现代市场经济的基本法律之一，是现代经济法的核心，甚至被一些国家视为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”等。中国发展社会主义市场经济同样需要反垄断法。目前对正在制定中的反垄断的研究，除了要研究如何合理界定垄断、规定各种具体的垄断行为的构成及其法律责任等实体内容外，还要研究的一个重要方面是如何设置反垄断执法机构以及如何确定其职责的问题。这是反垄断法作为现代经济法的典型和核心部分不同于民商法的重要之处。后者只需规定实体的权利、责任等问题，在遇有违法情形时由受害者请求司法机关给予民事救济，无须规定专门的执行机构；前者则因体现了国家对市场经济的积极干预，除了需由当事人的自觉遵守与民事救济外，一般还要有一个专门机构负责执法，这就象交通法规需要交通警察、体育比赛规则需要裁判一样。确立反垄断执法机构及其职责是一个关系到反垄断法如何有效实施的问题。任何法律的生命都系于其实施上，自由公平的竞争秩序的确立与维护仅有反垄断法实体规范本身是不够的，还需要有相应的机构保证其规定的有效执行。因此，反垄断执法机构的科学设置及其职责的合理确定便构成了中国反垄断法制建设中的重要一环，也是行政管理学和行政法学中的一个重要问题。
从广义执法的角度说，反垄断执法机构不止某个单一的部门，至少涉及到专门的行政执行机构和法院两类机构。而这里所指的反垄断执法机构仅指反垄断的专门行政执行机构，或者称为反垄断主管机关。
一、外国的做法：有专门的机构而无固定的模式
各国反垄断法在设立专门机构负责执行反垄断法上是一致的，但在设置一个什么样的机构即在具体的体制上却有各自不同的做法。
在机构设置的数量上，有的国家由一个机关作为反垄断执法机构，如日本的公正交易委员会、匈牙利的经济竞争局。有的国家则由两个或者两个以上的机关作为反垄断执法机构，如德国的联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局。这两种体制各有所长，单一的反垄断执法机构便于反垄断权力集中，处理问题程序简便，效果迅速，而设置多个反垄断执法机构便于扩大反垄断执法的活动范围和权限，加强反垄断执法力度。[1]
在专门机构的性质及隶属关系上，有的国家的反垄断执法机构具有准司法性，如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会，它们分别隶属于总统和内阁总理大臣，皆独立从事反垄断法的执行活动，与一般行政机关在组成上有区别，均属委员会式。它们除享有一般行政权限外，还享有准司法权和准立法权，其裁决案件的程序大体相同于法院。有的国家则以纯行政机关作为反垄断执法机构，这是欧洲多数国家所采取的体制，如德国卡特尔局、英国的公平贸易办公室，它们分别隶属于经济部长和商业部长。这些专门行政机关的上级领导也以政府决策方式参与执行反垄断法，但专门机构在具体案件的裁决上有相当的独立性，尤其是德国卡特尔局，其决议处在对卡特尔案件作出裁决时，不管是经济部长还是卡特尔局长都不得对具体案件发布指令。[2] 准司法性的执行机构的地位和独立性均高于纯行政性执行机构，有利于独立依照反垄断法作出裁决；而纯行政性执行机构体制实行专门行政机关的法律决策与其上级领导的政治决策相结合，据认为这有利于反垄断法被稳定地、高效率地贯彻执行。[3]
在与反不正当竞争执法机构的关系上，有的国家实行反垄断执法机构与反不正当竞争执法机构合一，即由一个机构统一来执行两个法（或两方面内容合在一起的法），如日本公正交易委员会。有的国家则实行反垄断执法机构与反不正当竞争执法机构的分立，或者有反垄断执法机构而没有专门的反不正当竞争行政执法机构，如德国卡特尔局和法国的竞争审议委员会只负责执行反垄断法。反垄断执法机构同时执行反不正当竞争法有利于做到竞争法执行的统一与协调，而反垄断执法机构只执行反垄断法则任务单纯，有利于集中精力专司专业性强、复杂程度高的反垄断法。
总之，在反垄断执法机构的具体设置体制上各国的做法是不完全一致的，存在着这样或那样的差异。而这种差异又不能直接说明孰优孰劣，这里没有一个明确判断是非的标准，可以说，各国的不同做法是在各自特定的历史条件下由多种因素所决定的决策者政策选择的结果。因此，中国在借鉴这些国家的做法时也必须从自身的实际情况出发，不能盲目照搬。
二、中国立法时的选择：应考虑的因素和应遵循的原则
（一）设置反垄断执法机构应考虑的因素
在确定中国反垄断执法机构的设置时要考虑到多种因素，其中以下几方面是基本的：
首先，反垄断法本身的特点、任务和调整对象。反垄断法是反对限制竞争、维护竞争的自由、公平和经济活力的法律制度。与反不正当竞争法侧重维护微观的竞争秩序、防止市场竞争过度相比，反垄断法更注重维护宏观的经济秩序、防止市场竞争不足。反垄断法具有政策性、灵活性和行政主导性的特点，更加偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与否、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，因此专门的行政执法机关不可缺少。同时，反垄断法规制企业垄断行为，往往涉及到规模庞大、实力雄厚的企业。中国反垄断法除了规制企业垄断行为以外，还担负着规制行政垄断的重任，政府及其部门有可能成为执法的对象。因此，反垄断法专门机构不仅要设立，而且还要求有相当的地位与权威性，才能满足有效执法的需要。
其次，竞争立法模式。反垄断法和反不正当竞争法共同构成完整的竞争法，但各国因有各自的历史背景而在立法模式上有着合并立法与分开立法的不同。由前述两者的不同性质，我认为以两者分开立法为宜，以分别体现各自的宗旨和原则。由于我国的特定立法背景，我国竞争立法已经现实地走上了公开立法的模式。这对在进行反垄断立法时单独确立反垄断执法机构提供了条件，即将两法的执法机构合一并非必然选择。因为，反不正当竞争执法主要是在微观市场管理方面的，侧重维护微观市场的公平竞争秩序；而反垄断法则主要涉及到竞争行为对宏观市场的影响，侧重维护宏观市场的自由、有效的竞争秩序。
第三，现有相关机构的设置情况。在以往的讨论中，有一种观点主张应选择现有相关机构中职能最相近的一个机构确立为反垄断执法机构。但是，中国现有负责市场管理执法、维护市场秩序的机构一般都只是负责微观市场管理和执法的，它们有着丰富的微观市场执法经验，并在保护经营者、消费者合法权益，维护市场经济秩序方面取得了很大的成绩。然而，直接将宏观竞争秩序与产业政策结合起来作为基本职能的机构还没有。因此，中国反垄断执法机构不能从现有机构中确立，而应由反垄断法直接创设。
第四，外国做法的比较借鉴。虽然前述各国在反垄断执法机构设置上的具体做法并不一致，总体来说，西方主要国家的反垄断执法机构具有地位高、权力大、机构精干、人员专家化的共同点。其中，德国社会市场经济体制下形成的竞争立法和竞争执法的经验似更值得中国在设置反垄断执法机构某个方面（并非所有方面）的借鉴。德国的《反不正当竞争法》和《反对限制竞争法》是在不同时期分别制定出来的，属于分开立法的模式，其反垄断法强调了专门执法机构的作用，并强调宏观竞争秩序与产业政策的统一。
（二）设置反垄断执法机构应遵循的原则
中国设置反垄断执法机构除了要考虑到上述各种因素外，还要遵循以下原则：
第一，科学合理原则。国家行政机关系统是一个庞大复杂的组织系统，既要符合完整统一的要求，又要实行分权管理，做到管理幅度和管理层次的适度。反垄断执法机构的设置当然也要遵循这一原则，以现代管理科学理论为指导，从行政机构设置的客观规律和自己的管理职能出发。反垄断执法机构的职能无疑是执行反垄断法，调查处理垄断违法行为，维护自由、有效的竞争秩序。这既有事前的调查、认定、核准、引导，也有事后的处罚、制裁。其不单单要维护作为具体受害者的竞争者和消费者的利益，而且还要维护国家宏观的合理市场结构和整个市场的优良竞争秩序，涉及面广，专业性、技术性强。因此，反垄断执法机构的设置必须从这种需要出发，科学论证，合理确定，而不能简单地将这种职能授予某一个或几个现有的机构。
第二，精干效能原则。这也是现代行政管理学和行政法学对设置任何行政机构的要求，反垄断执法机构的设置尤其要强调这一点，做到机构精简，人员精干，运转高效。在中国目前正在大力精简政府机构的情况下强调这一点更为重要。外国反垄断执法机构设置的具体做法虽不一致，但在体现精干效能上却是一致的。实际上，反垄断执法机构在设置上的精干效能要求与其职能密切相关。前述反垄断执法机构职能的宏观性、高层次性决定了这种机构的设置就不像一般行政机关那样完全按现有的政府层级从上到下层层设立，而一般都集中在中央一级或者中央和地方两级。
第三，权威独立原则。一般来说，任何行政机构的设立都是为了实现政府的某个方面的职能，也都需要有一定的权威性、独立性，否则，其职能就难以有效实现。不过，反垄断法的特点和任务决定了反垄断执法机构更加强调这一点，因为它处理案件需要能得到强制执行，其对付的对象往往是实力雄厚、规模庞大的企业，甚至是超级企业，在中国还有政府与政府部门，如果这样的机构没有高度的权威性、独立性，就不能胜任这一职责。尽管前述各国在设置反垄断执法机构时在隶属关系、地位高低、权力大小等方面存在一些差异，但总体来说，这样的机构都有很高的地位和高度的独立性、权威性。中国设置反垄断执法机构必须充分考虑到这一点。这不是一个单纯地给某人或者某部门的某种待遇的问题，而确实是保证有效执法的需要。
三、具体的设想：一种可供选择的方案
基于以上对外国经验的比较和中国设置反垄断执法机构应考虑的因素和应遵循原则的分析，作者提出中国在制定反垄断法时关于反垄断执法机构的设置及其职责的一种构想。
（一）关于中国反垄断执法机构组织体制
为加强反垄断执法机构的地位，在机构设置上便于直接借鉴国外的先进经验，解决反垄断执法机构的组织结构和运作程序问题，我主张不应在现有机构中指定反垄断执法机构，而应该单独创设专门的执法机构。这样的机构宜采取委员会制，可以称为“国家反垄断委员会”或“国家公平交易委员会”。这样的机构直接隶属于国务院总理，其人事编制和财务由人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断案件中具有高度的权威性和独立的裁决权。当然，其在依法裁决案件时也必须考虑到国家的产业政策，不能也不必将反垄断与产业政策对立起来，因为无论是反垄断还是产业政策都是为维护国家整体经济目标服务的，两者并非对立的，任何国家也都不会有纯粹的反垄断目标。由于这个机构职能有相当的宏观性，因而它不必将《反不正当竞争法》已经确定的反不正当竞争的微观市场执法职能并入，而应仍然维持现有的格局，由现有的执法部门负责。当然，这需要在制定反垄断法的同时，修改现有的《反不正当竞争法》，将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制。
在具体的机构设置上，这样的委员会不能层层设立，但中国地域辽阔的特点也决定了不宜只设立中央一级机构，而应当设立中央与省、自治区、直辖市两级机构。但为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的反垄断执法机构不属地方政府领导，其经费和人事关系也完全由中央反垄断执法机构统一掌握。在具体的管辖范围划分上，省级反垄断执法机构只受理本行政区域内的垄断案件，中央级反垄断执法机构管辖跨省、自治区、直辖市垄断案件。当事人不服省级反垄断执法机构裁决的，应允许其向中央反垄断执法机构申请复审。当然，按照现代法治强调司法对行政的监督制约的原则，当事人对中央反垄断执法机构作出的裁决和由其复审作出的裁决不服的，可以按照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼，寻求司法救济。
在委员会的组成上，为体现前述原则，这样的委员会可由5—7名委员（单数）组成，其中主任委员1人，副主任委员1—2名。 主任委员由国务院总理提名，全国人民代表大会任命，其他委员由国务院任命。所有委员必须具备相应的任职条件，应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验，可规定具体的任职资格。为保证真正的超脱性，不允许他们在任何其他政府机构或企业、企业性团体中兼职。其内部职能机构的设立也一定要注意精简、高效，只根据需要设立若干精干部门。
我认为，上述独立设立国家反垄断委员会或国家公平交易委员会的设想比较好地体现了前述各种因素的影响和原则的要求，不会大量增加机构和人员。其实，精简机构的目的并不单纯地在于数量上的多少，而更重要的是职能的行使情况，正所谓该撤并的撤并，该新设的还是要新设。如果前述方案涉及到机构的新设而在目前过于敏感、决策部门难以通过的话，那么在求次佳的方案时就应该从目前的宏观综合经济部门去确定，理由也是由前述反垄断法的特点、任务等决定的。即使在那样非最佳的方案中，反垄断执法机构的独立性与权威性也需反垄断法提供强有力的保障。
（二）关于中国反垄断执法机构职责权限
反垄断法在规定反垄断执法机构设置的组织体制的同时，还需要对其职责、权限作出明确的规定，使其能依法充分、严格地行使权力，同时又受到必要的约束。实际上，对于国家机关来说，其职责与权限是一个问题的两个方面，其享有的任何权力相对于国家来说又是其应尽的职责。
反垄断执法机构为履行其反对垄断（限制竞争）行为，维护市场竞争秩序和市场经济活力的职责，就必须拥有相应的权力。各国反垄断执法机构拥有的权力不尽相同，但大体上包括调查、检查、处罚、采用强制措施、审核批准、作出裁决以及制定规章等方面的权力。根据中国反垄断执法机构的设置情况以及反垄断的职责、任务，其也应至少拥有下列各项权力。
1.调查检查权。反垄断执法机构为履行其职能，对市场竞争参与者的行为是否违反反垄断法的规定进行调查了解和检查监督，这是其最基本的权力，也是行使其他职权的前提。通过调查和检查，反垄断执法机构可以及时了解和掌握市场主体在竞争中的表现。反垄断执法机构在行使这项权力的过程中虽然不影响相对人实体上的权利和义务，但却令其负担一些程序上的义务，如必须配合调查、检查，如实说明情况和提供有关资料等。相应地，反垄断执法机构也必须依照法律规定的权限和程序进行，如在检查时应出示证明文件等。当然，在调查过程中，为防止当事人之间串通毁灭证据等，也应允许反垄断执法机构在特定情况下未通知被调查者进行秘密调查。
2.审核批准权。这主要涉及那些对企业间兼并、控股等方面的协议或者决定进行调查并作出批准或者不批准决定的权力，以及审查被控企业的限制竞争行为是否构成法定豁免或例外的权力。在作出这样的决定时，反垄断执法机构要根据反垄断法的规定并考虑到特定时期的国家经济形势和产业政策等情况。因此，这一权力的行使有较大的弹性，反垄断执法机构的自由裁量余地较大。正是这种情况决定了反垄断法具有灵活性、政策性和行政主导性等特点。
3.行政处罚权。反垄断执法机构在依法经调查确认行为人构成对反垄断法的违反的情况下，依法对违法者施加行政制裁措施，如罚款、没收非法所得、责令停止生产经营、宣布垄断协议无效等。这是反垄断执法机构的一种制裁性权力，是反垄断法具有强制性的典型表现，是阻止垄断违法行为的有效措施。由于这种权力的行使直接影响到相对人实体上的权利（剥夺或限制一定的权益），因此其必须严格依法进行。同时，对于某些行政机构专属的权力（如吊销营业执照），在法律确定反垄断执法机构与这类机构非为同一机构的情况下，就不能由反垄断执法机构直接行使，而应由其建议该机构依法行使。
4.行政强制措施权。为保障反垄断执法机构各项职权的行使和职能的实现，应赋予其在特定情况下采取行政强制措施的权力，如查封、扣押等。由于这种强制措施对相对人的生产经营影响较大，因此应严格规定其行使的条件。
5.行政裁决权。这是反垄断执法机构对垄断违法行为引起的民事损害赔偿进行裁决的权力，是其作为行政执法机关所享有的一种准司法权。这是现代社会行政日趋专门化以及复杂社会关系需要强大行政力量的结果。尤其是在反垄断案件中，其专业性强，行政裁决更有其优势。对于垄断造成民事侵权损害赔偿，其他各国通常也是采用行政和司法两种手段进行调整和处理的。行政裁决作为一种行政决定，具有执行性，但不具有终局性。因此，在确认反垄断执法机构享有行政裁决权时必然要确定法院对于这种行政裁决的司法审查权。
6.规章制定权。反垄断执法机构应有权在反垄断法规定的范围内就具体实施反垄断法规定行政规章，以利于反垄断法的实施，指导和规范市场主体的竞争行为。这可以称为反垄断执法机构的准立法权。
这里还有一个重要的问题是，中国反垄断法除了规制市场主体（经营者）的限制竞争行为外，还要规制政府限制竞争行为，那么反垄断执法机构能否直接对政府及其所属部门的行为行使上述各种职权，采取相应的措施呢？我认为，如果反垄断执法机构对政府及其部门的行为不能直接进行处理，而仅由执法机构向违法者的上级机关反映，那么其地位和作用以及反垄断法的效果就要大打折扣。正如王家福教授就我国目前的《反不正当竞争法》规定行政性限制竞争行为仅由“上级机关”处理的情况所说的，这种上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的执法机关，这种规定不仅使当事人对法律后果有不可预见性，更严重的是可能会导致大事化小，小事化了，影响法律的权威性和效力。[4] 因此，反垄断执法机构这就象国家审计署有权依照《审计法》独立地对地方各级政府及其部门和国务院各部门的财政财务收支开展审计并作出处理决定一样，这是行政机关之间业务上的关系，体现了相互之间的监督制约，而不象有人所说的这里可能存在国务院一个各部门反对或者领导另一个部门的问题。
【注】
[1]曹海晶.论我国反垄断行政执法机构的设置［J］.华中师范大学学报.1996.（5）
[2]德国联邦卡特尔局长沃尔夫先生在1997年11 月北京中德反垄断法比较研讨会上的发言。
[3]曹士兵.反垄断法研究［M］.北京：法律出版社，1996.68
[4]王晓晔编.反垄断法与市场经济[M].法律出版社，1998.305
曾刊登于《中国行政管理》2000年第8期
【该文经作者授权刊登， 编辑：法信网】
