反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活力的一类法律的通称。与此相关的叫法还有反限制竞争法、反托拉斯法、公平竞争法、反对限制性贸易行为法等。反垄断法是市场经济的内在要求，为实行市场经济的国家所不可缺少。为适应社会主义市场经济的需要，我国目前正在研究制定《反垄断法》。研究我国反垄断立法中的具体问题固然是必要的，探讨反垄断法的性质和特征等基本理论问题也是有意义的。
一、反垄断法的基本性质
反垄断法被公认为属于作为独立部门法的现代经济法的范畴，而且一般还被认为是经济法中最典型的部分，在一些西方国家往往被认为是经济法的核心和龙头，被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”等。作为经济法的一部分，反垄断法无疑也具有经济法的基本性质。
由于从性质上将法律划分为公法和私法是法律的基本分类，因此经济法的性质，主要是指它在公、私法的基本分类中如何归类的问题。对于划分的标准，一种比较公认的说法是：公法调整非平等主体之间的社会关系，以确认公权并使其服从法律规制为根本任务；私法调整平等主体之间的社会关系，以确认私权并保证其实现为己任。对此，经济法学界都认为经济法具有公法的性质，但在是否仅具有公法性质的问题上则有不同的认识。有的认为经济法只具有公法的性质，它属于传统的公法，具有公法的性质，它并不是外在于公法和私法之外，也不是存在于交叉渗透的公法和私法之间，而是内在于公法之中。似乎有更多的人则认为经济法在具有公法性质的同时，还具有一定的私法性质，但在具体的表述上不完全相同。如认为经济法是“以公为主、公私兼顾”的法，是介乎于二者之间，对二者进行平衡协调的一种新型的法；经济法是以公法性质为主，兼具私法的性质；经济法应是介于公法和私法之间的法律部门；经济法是以公法为主，私法为辅的社会法；等等。虽然这些不同表述之间还隐含着经济法是否是公、私法之外的第三法域的差别，但都认为经济法横跨公、私两个领域。
反垄断法作为国家干预市场竞争行为的产物，它的公法性质是非常明显的，毋庸置疑。问题在于，它是否同时也具有一定的私法性质？答案应该是肯定的，因为“反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种，属于私法的调整对象，而反垄断法的调整方法却是公法的方法，如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域，这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。”[1]借鉴经济学中所谓市场调节是第一次调节、政府调节是第二次调节的说法，反垄断法对竞争关系的调整也可以看作是在民商法的基础性调整（以契约自由为特点）之后进行的第二次调整（以对契约自由加以必要限制、防止其被滥用为特点），应当是一种从社会公共利益出发的更高级的调整。当然，反垄断法中除了公法的调整方法以外，也有运用某些私法调整方法的情况，如美国反托拉斯法允许受害的当事人提起三倍损害赔偿之诉。不过，这种私诉的目的主要是用以弥补公诉力量的不足，并以私人对损害的三倍求偿权作为威慑的一种利益机制来实现反垄断的公益目标。在这里，弥补受害人作为私人的损失只是一个相对次要的目标。这与一般民事侵权法中允许受害的当事人提起损害赔偿诉讼，在立法目的上是不同的。由此看来，反垄断法在性质上也是以公法性质为主，同时兼有某些私法性质的。日本的金泽良雄教授也就此作了类似的论述，他指出，禁止垄断法的规制已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度，因此其保护的法益，非私益，应为公益，是作为公益的自由竞争秩序。对违反《禁止垄断法》者，采取着公正交易委员会的排除措施，即行政处分，并科以刑罚。该法关于无过失损害赔偿责任的规定也并不能改变其保护法益是公益的基本性质。[2]
二、反垄断法的基本特征
作为经济法的典型的一种，反垄断法具有经济法的一般特征，如经济性或专业性、政策性、行政主导性和综合性等。当然，反垄断法在体现经济法的这些一般特征时又有自己的方式，从而形成了其在经济法中的一些特殊性。从反垄断法的基本性质、内容和各国的反垄断立法、执法情况出发，我认为反垄断法的基本特征可概括为以下三个方面。这些特征也具体地、典型地体现了经济法的特征。
第一，国家干预性。如果说用国家干预或政府干预可能尚难以完全概括现代经济法调整的丰富而深刻的内涵，那么用它概括作为经济法的典型部分的反垄断法的调整还是比较适当的。反垄断法在本质上就是现代国家为适应弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场，以维护自由、公平的竞争秩序和经济活力而产生的。尽管笼统地说，国家对经济生活或者市场的干预是伴随着国家的产生而产生的，但是这种干预的前提和出发点在不同国家、不同时期是各不相同的。这里所说的国家干预是以市场经济作为共同的基础的，因而它与在自然经济和计划经济基础上的国家经济统制完全不同。而在市场经济的基础上所进行的国家干预也呈现出不同的情形，大体上可以分为干预不足、干预过度和干预适度三种情形。反垄断法反对非法垄断、保护有效竞争，是促进和保证国家适度干预的重要力量。显然，这种国家干预不应是为干预而干预，不是为了限制、扼杀经济自由而干预，恰恰相反，是为了扫除对经济自由的不正当限制以实现自由、公平的竞争而干预。博登海默认为，“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。……无限制的经济自由也会导致垄断的产生。人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。”[3] 霍华德也认为，“只要存在对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。作为基本的指南，反托拉斯与贸易法规为企业的（市场）进入、扩展和存在提供了有效的便利，并为消费者的有效决策提供了充分的帮助。”[4]反垄断法所体现的国家干预不是对民商法所确认的营业自由和契约自由的否定，而是为了更好地确保这种自由，是立足于社会整体利益而进行的调整。反垄断法的国家干预性具体体现了经济法的行政主导性。
第二，社会本位性。法的各个部门在处理社会整体和个体的关系方面，有不同的主旨和调整方式，对国家和非公共组织、个人的保护和制约也有不同的侧重，从而区分出不同的法律调整模式。一般说来，行政法以权力为本位，民法以个人权利为本位，包括反垄断法在内的经济法具有明显的社会性，并且以社会为本位。经济法的社会本位，是指它对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。在经济法的社会本位方面，反垄断法表现得尤为明显，它保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的社会个体的利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益，即广大人民群众所享受的利益。反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。“从严格意义上说，竞争法乃至整个经济法的着眼点，并不在于对单个竞争者利益的保护，而在于实现社会公平正义。”[5]我国台湾“立法院”在审议公平交易法时，当时的“经济部长”对公平交易法的立法目的陈述道：“……竞争系公平交易法的核心……准此，执行公平交易法时，须体认公平交易法之任务在于保障竞争，而非保障竞争者，更非保障低效率的竞争者……”。[6]台湾“公平交易委员会”主任委员王志刚在谈到主管机关执行公平交易法的原则时也强调“……二、符合社会公益……尤其公平交易法所要建立的自由与法治的社会经济体系，即是希望以个体行为的合理化为出发，以整体利益的极大化为依归……”。[7]在国外的许多判例和著作中也都特别强调区分反垄断法所着重保护的是“竞争”，而不是“竞争者”。我认为，尽管反垄断法维护自由公平竞争本身与保护竞争者的合法权益往往是一致的，但是在总体上明确反垄断法直接保护的是代表社会整体利益的竞争机制和竞争秩序，而不是代表具体的个别利益的竞争者，是很有必要的。反垄断法的这一特征实际上是对其主体（国家和各类市场参与者）行为的引导和限制，无论是国家还是各类市场参与者在竞争问题上都必须对社会共同尽责。
第三，经济政策性。相对于其他部门法来说，经济法具有较强的政策性，而其中反垄断法的政策性更加明显。这不仅表现在反垄断法的制定、修改本身与国家的经济政策密切相关，而且其执法和司法活动也带有很强的政策性，从而具有较大的灵活性，同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。“条文大同小异的反垄断法，在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多；在美国，不同时期对反垄断法的执行力度也是不一样的。”[8]正是由于反垄断法的政策性明显，因此它在很多国家往往被称为竞争政策法。英国的约翰·亚格纽认为竞争法或反托拉斯法“是与经济政策紧密相关的法律领域，因而并不是特别适合于司法推理。”[9]反垄断法的经济政策性及由此而派生的灵活性使得其适用的难度较大，因为“公平交易法几乎不可避免地充满概括条款或不确定法律概念，例如竞争、独占、市场、市场占有率、景气等‘法律’名词皆是，再加上随着经济现象的不断变化，经济学理论的不断更新，公平交易法的运作很难像一般法律一样，依传统的法律解释方法得出合理的结果。”[10]德国的闵策励认为，在反垄断法里，黑白之间即合法不合法之间的明晰区别往往是没有的，几乎全部都是昏暗不明的灰色区域。同一形式和内容的法律行为由于各种情况可能是合法的，也有可能是非法的。例如，签订买卖合同和建立公司（或联合、协作关系）的合同，是市场经济条件下最普通的法律行为，保护签订合同的自由就是保护竞争法的一个内容。但是这样的合同也有可能是套购合同或建立垄断组织的合同，亦即破坏竞争的合同。美国的Hovenkamp认为反托拉斯法基本上是一种授权立法（enabling legislation），要求法院体察市场及厂商行为，并发展出一套准则，使之有利于社会。法则的标准因此将不可避免地随着意识形态、科技及美国的经济环境而改变。反垄断法的这一特点就对有关执法者的经济理论素养和政策水平提出了更高的要求。
[1] 曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第10页。
[2] 参见[日]金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1995年版，第184页。
[3] [美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第281-282页。
[4] [美]马歇尔·C·霍华德著：《美国反托拉斯与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第4页。
[5] 王保树：《适应建立社会主义市场经济法律体系的要求 积极推进民法学经济法学研究》，《法学与实践》1993年第4期。
[6] 赖源河编审：《公平交易法新论》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第48页。
[7] 赖源河编审：《公平交易法新论》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第44页。
[8] 史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第59页。
[9] [英]约翰·亚格纽著：《竞争法》，徐海等译，南京大学出版社1992年版，第18页。
[10] 苏永钦著：《经济法的挑战》，台北五南图书出版公司1994年版，第125页。
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