“不致再危害社会”是我国刑法中的有关制度规定的一个颇引人注目的要件。刑法第72条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用悔罪表现不致危害社会的，可以宣告缓刑。”刑法第81条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。”在缓刑制度和假释制度中，“不致再危害社会”是缓刑与假释适用的实质条件，这一条件的认定对缓刑适用具有决定作用。如何理解与判定“不致再危害社会”？本文欲在现行理论基础上，结合国外的立法与司法实践，对如何判定“不致再危害社会”，谈谈看法。
一、怎样判定“不致再危害社会”：我国现行理论与实践
（一）缓刑中的“不致再危害社会”的判定理论与实践
我国缓刑中的“不致再危害社会”在法律上的判定根据是刑法规定。根据刑法，司法机关判断行为人是否“不致再危害社会”要根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现进行。
所谓情节，是指事物存在和变化的情状与环节。犯罪情节是指与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在定罪量刑中必须予以考虑的各种具体事实情况。一般认为，犯罪情节具有提示犯罪行为社会危害性和行为人人身危险性的功能。犯罪情节的范围包括：犯罪分子主体情况；犯罪目的、犯罪动机等主观方面情况；犯罪客观方面情况，如犯罪行为、侵害对象情况等。犯罪分子的主体情况包括犯罪分子年龄、身份、生理功能、精神状态等。如年龄小者，由于其认识事物能力和控制自己行为能力较差，同时可塑性大，在同等情况下，可优先考虑适用的缓刑。又如有特殊身份者由于身份之故，与不具有特殊身份者实施同样犯罪，社会危害性较大或较小，因而影响缓刑适用。与普通公民相比，国家机关工作人员犯走私罪社会危害性大，在同样情况下，其身份影响对犯罪分子的缓刑适用。犯罪主观方面的情况包括罪过、犯罪目的、犯罪动机、认识错误等情况。故意犯罪的主观恶性大于过失犯罪的主观恶性；犯罪动机卑鄙的犯罪者主观恶性大于犯罪动机良好的犯罪者。例如基于循私而滥用职权的行为人的主观恶性大于基于为了集体利益而滥用职权的行为人的主观恶性，在同等情况下，优先考虑对后者适用缓刑而不考虑前者。犯罪动机卑劣是影响缓刑适用的重要因素。最高人民法院1996年《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》指出：对犯罪动机卑劣的，或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的贪污、受贿、挪用公款的犯罪分子，不适用缓刑。犯罪客观方面的情况包括犯罪的手段、犯罪的结果、犯罪当时的环境、时间和条件等。如果犯罪分子的犯罪手段残酷、狡猾，这表明犯罪分子人身危险性较大，不宜于适用缓刑。如果犯罪分子在“严打”时期顶风作案，这表明犯罪分子人身危险较大，也不宜于适用缓刑。犯罪结果大小时是否适用缓刑也有重要影响。一般说，犯罪危害结果大，不适用缓刑，犯罪危害结果小的，可以考虑适用缓刑。最高人民法院1996年《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》指出：国家工作人员贪污、受贿一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，减轻处罪在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑；对因犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑。犯罪侵害对象不同，行为的社会危害性不同，所反映的行为人人身危险性不同，对行为社会危害性大，人身危险性比较大的行为人，不适宜于缓刑。此外，犯罪情节还包括犯罪形态、防卫过当、避险过当等。在同等情况下，对犯罪未遂者、犯罪中止者可以考虑适用缓刑，而不考虑对犯罪既遂者适用缓刑；在同等情况下，对从犯、胁从犯可以考虑适用缓刑，而不考虑对主犯、教唆犯适用缓刑。最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子贪污正确适用缓刑的若干规定》指出：对贪污、受贿、挪用公款共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的，不适用缓刑。在同等情况下，对防卫过当者、避险过当者可以考虑适用缓刑。
所谓悔罪表现，是犯罪人对自己所犯罪行悔悟的具体表现。悔罪表现有无、悔罪表现是否突出，可以反映行为人是否悔罪，悔罪程度如何。所谓悔罪，是指犯罪分子在认识到整个犯罪行为的性质和危害后，自己对犯罪行为作出否定评价的心理。悔罪具有以下特点：第一，悔罪与认罪密切相关，认罪是悔罪的前提；第二，悔罪具有不可自证性，悔罪必须通过一定行为才能表现出来。悔罪的重要功能是揭示行为人的主观恶性及人身危险性。悔罪表现较突出，行为人主观恶性较小、人身危险性较小。悔罪表现形式是多种多样的，对悔罪表现主要可以从下几个方面考察：第一，认罪态度情况。犯罪分子的认罪态度如何，往往是悔罪表现否好的指数之一。有些犯罪分子一时激愤或者在某种特殊情况偶尔犯罪，案发以后往往追悔莫及；有些过失犯对本人的过失行造成的严重后果往往痛心不已。这些人的认罪态度较好，在符合其他条件的情况下，可考虑适用缓刑。第二，犯罪中止情况。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情况。犯罪中止的原因虽然有所不同，但在大多数情况下，中止犯都是在进行犯罪时自动放弃犯罪，避免危害结果发生。由此反映了中止犯主观发生了从实施危害行为的故意到避免危害发生的故意，客观上由于自动停止实施犯罪，有效地防止了危害结果或者更为严重的危害结果的发生。因而中止犯一般都具备悔罪表现，可尽可能考虑适用缓刑。第三，投案自首情况。投案自首是指犯罪分子在实施了犯罪以后，自动向有关司法机关投案，并如实地供述本人犯罪行为的情形。投案自首是犯罪以后一种悔罪表现，除量刑时应当依法予以从宽处理以外，在符合其他条件的情况下，也应当考虑适用缓刑。第四，立功情况。在我国刑法中，立功表现是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的情形。犯罪分子具有立功表现，表明其具有悔过自新的实际行动，如果符合其他条件的，应当考虑适用缓刑。第五，坦白交待情况。犯罪分子在归案以后，主动如实地交待自己的犯罪行为，属于坦白交待。我国一贯坚持但白从宽的刑事政策，虽然在法律上没有明文规定，但还是应当在司法实践中得以贯彻。对于那些认罪坦白态度好的，在符合法律规定的其他条件的情况下，应当考虑适用缓刑。第六，积极退赃情况。积极退赃，以减少其犯罪行为所造成的损失，表明犯罪分子具有悔罪表现。在符合其他条件的情况下，可考虑适用缓刑。除此以外还有其它情况，如积极抢救情况。在存在被害人的案件中，犯罪以后如何对待被害人，是悔罪表现之一。在某些犯罪中，案发以后犯罪人对被害人积极抢救、赔偿损失，这就表明犯罪分子有悔罪表现，在符合其他条件的情况下，可考虑适用缓刑。如果行为人犯罪后，有与上述表现相反的行为，如不认罪者、拒不如实交待罪行者、交待罪行中避重就轻者，隐藏罪行者与同伙串供者、与同伙订立攻守同盟者、犯罪后逃跑、放任犯罪损害扩大等，不适用缓刑。
在司法实践中，认定行为人是否“不致再危害社会”。除考虑犯罪分子犯罪情节是否恶劣、犯罪分子是否有悔罪表现，还应考虑犯罪分子的罪前表现。犯罪是犯罪分子个人意志不良选择的结果，而这种严重不良选择是其长期不良选择的量的积累导致的质变。因此，犯罪前的表现反映着犯罪分子犯罪意识的顽固程度及对其改造的可能性。对那些一贯遵纪守法偶然犯罪的、初次犯罪的，如防卫过当者，可考虑适用缓刑，对那些一贯违法违纪者，不考虑适用缓刑。
（二） 假释中的“不致再危害社会”的判定理论与实践
由于“不致再危害社会”是假释适用的关键条件，对是否正确适用假释具有决定作用，所以我国司法机关很重视 “不致危害社会” 的认定问题。早在1991年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律问题规定》中就对“不致危害社会”作出了司法解释：“不致重新犯罪的，或老弱病残并丧失作案能力的”。由于这一解释是在1979年刑法规定基础上所作的解释。在新刑法出台后，根据新刑法的规定，1997年10月最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中对“不致再危害社会”作出了新的解释。《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》指出：“刑法第81条第1款规定的‘不致再危害社会’，是指罪犯在刑罚执行的期间一贯表现好，确实已具备本规定第1条第(一)项所列情形，不致违法、重新犯罪的，或者是老年身体有残疾(不含自伤致残)，并丧失作案能力的。”这里的“第1条第（一）项所列情形，是指认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参见劳动、完成生产任务。《规定》将判定“不致再危害社会”的。
根据刑法及有关司法解释，假释中的“不致再危害社会”的判定应根据下列因素判定：一是犯罪分子的服刑期限。在一般情况下，被判处有期徒刑的犯罪分子只有在执行原判刑期二分之一以上、被判处无期徒刑的犯罪分子只有实际执行10年以上，才有可能被假释。二是犯罪分子的改造表现。只有犯罪分子具有悔改表现，犯罪分子才有可能被假释。三是犯罪分子的犯罪情况。如果犯罪分子是累犯，或者因为故意杀人、伤害、爆炸等暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑，不能适用假释。四是其它情况。根据司法解释，如果犯罪分子因老年身体有残疾(不含自伤致残)，并丧失作案能力的，可以予以假释。
（三）我国刑法中的“不致再危害社会”判定的特点
我国刑法中的缓刑、假释制度都规定了“不致再危害社会”要件。根据前述，我国刑法中的“不致再危害社会”判定具有以下特点：
第一，决定性。无论在缓刑制度，还是假释制度中，“不致再危害社会”对它们的适用具有决定作用：如果犯罪分子的表现被认为“不致再危害社会”，司法机关就可以对被认为“不致再危害社会”的人适用或者缓刑或者假释。反之，不能适用。
第二 ，定性推断性。无论在缓刑制度，还是假释制度中，“不致再危害社会”的认定是根据犯罪情况或者悔罪表现进行的。缓刑的“不致再危害社会”是犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现；假释中的“不致再危害社会”的判定根据是犯罪分子的服刑期限、犯罪分子的改造表现、犯罪分子的犯罪情况等。
第三，粗放性。无论在缓刑制度，还是假释制度中，对“不致再危害社会”的判定都是一种很粗放的定性推断，即只是根据犯罪分子的犯罪情况及其悔罪表现，根据一般情况下的一般人的心理与行为举动，认为犯罪情节轻微的、犯罪有悔罪表现的，其人身危险性较小，因而推定行为人不致再危害社会，其精度不够。
从以上对“不致再危害社会”的判定的特点分析可以看出，“不致再危害社会”的判定无论对缓刑适用还是对假释适用都是非常重要的，但是目前我们对“不致再危害社会”的判定具有粗放性，受人的影响较大：表现相同的犯罪分子，在此法官看来其行为“不致再危害社会”；而在彼法官看来，其行为可能危害社会。应当说，我国刑法中的“不致再危害社会”的判定方法不尽人意，有完善的很大余地。
二、如何判定“不致再危害社会”：关于开展人格调查的设想
适用缓刑、假释时考虑犯罪分子是否“不致再危害社会”。这是绝大多数国家的相通之处。“不致再危害社会”判定实质所解决的问题是再犯预测问题。
如何提高再犯预测的精度？这是再犯预测对人类提出的一个挑战。尽管有人持消极态度，认为再法预测很难提高精度，但是，更多的人仍在努力。比较早在这方面作出努力的应是美国芝加哥大学的Burgess教授。他于1928年提出了一种关于假释犯再犯预测的的量表，以用于对认为应当适用假释的犯罪分子的预测。他提出假释犯再犯预测根据以下21个因子进行：[1]犯罪之性质；[2]共犯者人数；[3]国藉；[4]双亲之状态；[5]婚姻状态；[6]犯罪之类型；[7]社会类型；[8]犯罪行为地；[9]居住社会之大小；[10]近邻之类型；[11]逮捕时有无定住；[12]法官、检察官对于作宽大处理的看法；[13]其收容是否经过小范围答辩；[14]宣告刑长度；[15]假释前实际所服刑期；[16]以前的犯罪记录；[17]以前的职业记录；[18]机构内惩罚的记录；[19]释放时的年龄；[20]智能年龄；[21]性格类型及精神医学的诊断。在Burgess之后，美国哈佛大学的Glueck提出了Glueck假释预测表。根据Glueck假释预测表，再犯预测要考虑以下因素：一是犯罪分子的劳动习惯；二是犯罪的重度与次数；三的犯罪分子的检举情况；四是犯罪分子以前的受刑经验；五是犯罪分子入狱前的经济责任；六的犯罪分子入狱时精神异常性；七是犯罪分子在狱内违反规定的频率；八是犯罪分子假释期间的犯罪。[①]
应当说，我国关于“再犯预测”的研究有待深入开展。我们认为，我国应当充分重视“再犯预测”工作。
如何进行再犯预测？再犯预测应当考虑影响犯罪分子的各种因素，包括主观因素与客观因素，然后遴选主要因素进行预测。从目前所提出的再犯预测因素看，笔者认为，我们对人格调查因素重视的不够。
何谓人格？人格（Personality ）一词源于拉丁文面具一词，经哲学家、心理学家、社会学家、法学家发展，涵义日渐丰富，并形成哲学、心理学、社会学、法学等学科意义上的概念。有人统计，人格概念多达50个。人格概念多种多样。虽然人格概念多种多样，但其基本内涵比较确定。杨国枢教授认为：人格是个体与其环境在交互作用的过程中所形成的一种独特的身心组织，而此一变动缓慢的组织使适应环境时，在需要、动机、兴趣、态度、价值观念、气质、性向、外形及生理等诸方面备有不同于其他个体之处。[②]这一解释可以说比较完整地概括了人格的基本内涵。据此，人格应包括以下主要内容。第一，需要结构。需要是人行为的动力源，需要使人产生行为动机。行为动机引发行为目的，最终导致行为。人的需要结构决定人的社会态度，决定人在生活抉择倾向。需要结构深刻反映着人的价值观、人生观、道德观等。一般说，犯罪是行为人的主观因素（集中体现犯罪动机和犯罪目的）与客观情境交互作用的结果，具有不良需要结构的人在一定客观情境下才能产生犯罪动机。不良需要结构是标定犯罪分子人格的重要因素。第二，个体意识。人之所以为高级生物，主要缘于人的意识性。人不仅能够感知、认识客观事物，而且能够判断，推理，习得经验，反作用于客观世界。由于人意识的存在，人不仅可以适应环境，而且可以改变环境，人的意识性是人区别于动物的决定因素。由于人生活的家庭环境、社会环境的不同，经历的不同，会使人形成不同的价值观念、规范意识（道德意识和法律意识）、社会态度。由于生物的多样性因素和社会的复杂性，因而个体意识因人而异。这也是个体意识决定具体人的人格具有不可重复性的重要原因。虽然个体意识多种多样，但可以依一定标准分别归类。依个体意识是否为社会所认同，个体意识可以分为社会认同的个体意识和为社会不认同的意识。后者包含有反社会意识，即为社会所不容的个体意识。在犯罪分子的个体意识中，反社会意识的地位很重要。人在成长过程中需要不断习得规范，并对周围事物、行为加以善恶好坏判断以形成个体价值观念。这就是人的社会化。绝大多数人在成长过程中学得了正当的谋生手段，接受了社会成员认同的社会规范，确立了正确的价值观、社会态度，其社会化成功；但少数人没有接受社会认同的规范，有的没掌握正当的谋生手段，有的受到反社会文化的影响，形成了背离社会生活基本原则的价值观，出现了反社会意识，即其社会化失败。可以说，犯罪分子在不同程度上都存在反社会意识。这也是标定犯罪分子人格的重要因素。第三，意志结构。意志是融于人认知、情感活动的一种心理过程，意志强弱决定人目的行为实施的坚决程度。人的意志具有不均衡性，人们并不是对所有的行为都表现出同等的袁志，人总是对某些目的行为表现出较弱意志，而对某些行为（特别是被动实施的行为）表现出较强的意志。一般说，犯罪分子实施恶行为（包括犯罪行为）意志比较坚决，而实施善行为（包括致力于工作、学习）的意志比较薄弱。这是标定犯罪分子人格的意志特征。第四，生理物理系统。（psychophical systems）人格不是完全的心理的东西，而含有一定生物性成份，是生理心理的结合。学界公认气质具有天性，人出生后不可更改。此外，人的外形、生理状况等也是人格的有机组成部分。需要注意的是，生理物理系统没优劣之分。
根据人格的概念，我们看到，人格不仅具有综合性，而且具有倾向性。所谓综合性，指人格不仅反映人的生理特征，而且还反映人的心理特征。所谓倾向性，指人格能够反映人的善恶发展倾向。此外，人格还具有可测量性。关于人格的测量研究始于奥地利心理学家弗洛伊德。经荣格、阿德勒等学者的努力，人格测量有了长足的发展。现在比较成熟的人格量表有明尼苏达人格量表、艾森克人格量表等。
因为人格的上述特征，所以各国在认定“不致再危害社会”很重视人格调查。所谓人格调查，又称判决前的调查，指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处遇方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。人格调查的内容一般应当是能够证明犯罪人的人身危险性的有关事项。[③]人格调查应包括以下事项：第一，犯罪与违法行为的调查。主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历。第二，社会调查。它包括以下内容：一是了解罪犯家庭与生育史，父母和兄弟姐妹的情况，监护人的住址、职业、资产、健康情况，父母的个性与和睦情况，如家庭内的气氛、生活规律、家庭的理想程度、犯罪分子的父母与妻子的态度和关系；二是犯罪分子学历、学习成绩、嗜好、对学校老师的态度、退学理由与升学愿望；三是居住地和近邻的环境，近邻对犯罪分子的信任和感情程度，以及家庭迁移的情况，犯罪分子过去与现在的交友情况；四是就业历史，转退职业和理由、出勤状况、工作成绩、对工作抱有的希望与态度、与同事的关系；五是犯罪分子过去与现在的经济收支情况、资产、负债的理由、偿还的能力与计划；六是犯罪分子的病历、过去和现在的身体情况；七是犯罪分子的道德品质、宗教信仰、娱乐、习惯、兴趣；八是婚姻与性生活情况。第三，调查确认。调查人员经过访问犯罪分子的家庭、近邻、学校、单位以及会见其家庭、邻人、雇主、同事等人员，或采用电话、书信等手段了解其周围的环境，确认调查的真实性。第四，身心鉴定调查。法院可以委托精神医学、神经医学、法医学等各方面的专家组成鉴定机构，对犯罪分子的身心进行鉴别。以上四方面的调查，形成犯罪人的人格调查表，作为判断再犯可能的依据。[④]各国都很重视人格调查的理论与实践，1950年在海牙召开的第十二届国际刑法及监狱会议就判决前犯人的人格调查进行过专门的讨论。
人格调查理论不仅影响刑事司法，而且影响着刑事立法。在德国，为保证再犯预测的准确性，法院必须对于一切可导致犯人将来行为的情况，作一个整体性的观察与评价。这些情况包括犯罪人的性格（如智商与人格）、犯罪人的生平、行为的动机、行为后的态度（如悔罪并赔偿因行为所造成他人的损害等）、生活关系（如家庭状况或婚姻、职业）及缓刑对他可期待的影响等。[⑤]在韩国，缓刑必须综合考察下列因素以决定是否缓刑：犯罪人的年龄、性格品行、知能和环境；与被害人的关系；犯罪的动机、手段与结果；犯罪后的情况。根据日本刑法，法院决定缓刑，认定罪犯是否不致再危害社会，需根据下列因素进行：犯罪人年龄、性格、经历、生活环境、犯罪的动机、方法、结果、犯罪的社会影响、犯罪人在犯罪后的态度及其他情节。在英国和美国，为了保证缓刑适用的准确性，法律要求缓刑监督官为法院对案件的判决提供判决前报告，提出和评估对案犯先适宜监禁刑还是适宜于缓刑的建议。[⑥]可见，各国在适用缓刑进行再犯预测时，很重视对犯罪分子的人格调查。美国伊利诺州的Ohlin在前人的基础上于1951年提出了他的假释预测表。Ohlin提出，再犯预测根据以下12中因子判断：一是犯罪罪名；二是判决刑期；三是犯罪人的类型；四是犯罪人家庭状况；五是家属的关心；六是社会的类型；七是犯罪人的就业经历；八是犯罪人出狱后的适当性；九是犯罪人居住的社区；十是共犯人数；十一是犯罪人的人格；十二是精神医学对犯罪人的预测。[⑦] Ohlin提出在假释中进行人格调查。
在我国，适用缓刑，进行再犯预测，是以犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现为根据的；适用假释，判定罪犯是否“不致再危害社会”要根据犯罪分子的悔罪表现进行。无疑，犯罪情节、犯罪分子的悔罪表现，是进行再犯预测的重要根据，但是，仅依据犯罪情节、犯罪分子的悔罪表现进行再犯预测是不够的，提高适用缓刑再犯预测的水平有很大的余地。我们认为，我国可以借鉴国外的做法，在适用缓刑前对犯罪分子进行人格调查，在适用缓刑前可征求犯罪分子住所地、工作单位意见，以提高再犯预测的准确度，降低缓刑适用、假释适用的风险。
[①] 参见张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第189—192页。
[②] 参见陈仲庚等：《人格心理学》，辽宁人民出版社1986年版，第48页。
[③] 参见陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第425——427页
[④] 参见陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第427页——428页；（日）菊田幸一著：《犯罪学》，海沫等译，群众出版社1989年版，第181页——183页。
[⑤] 林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第214页——215页。
[⑥] 参见郭翔：《英国的缓刑制度》载《法学家》1996年第5期；[美]克莱门斯·巴特勒斯著：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第120页。
