跳出制裁圈：劳动教养改革进路之我见

[摘要]为什么劳动教养在存有滥用权力之嫌的制度缺陷情况下仍不能废除？作者带着这个问题考察了劳动教养的合理性。本文认为，劳动教养在我国法律的制裁体系没有位置，劳动教养改革应当跳出法律的制裁圈，立足于社会对劳动教养预防犯罪的需要，从而最大程度发挥劳动教养的功能，实现对社会的保卫。

[关键词] 劳动教养 法律定性 制裁 预防

一

关于我国劳动教养制度存在严重问题的看法，现在已成为大家的共识。由于有关规定在实体要件规定不明确、程序规定不严格或者不合理，导致劳动教养决定随意性突出，不仅决定者可以随意决定行为人是否被劳教，而且在三年范围内可以随意决定劳动教养的期限。劳动教养是可以剥夺一个人自由最高达四年的一种合法措施，而其却简单地决定于若干人的简单行为。这显然与法治精神严重相悖，为法治所不容。正因为如此，劳动教养制度在倡导法治化的今天陷入尴尬境地。

如何解决劳动教养问题？从有关资料看，各方人士的观点可以概括为两类：其一，主存论；其二，主废论。主存论认为，解决劳动教养问题应当通过完善劳动教养制度进行。主废论认为，解决劳动教养问题的根本在于废除劳动教养制度。前者认为，劳动教养问题的解决应当在现行劳教制度框架结构内解决，如鉴于劳动教养决定权的行使的任意性，主张劳动教养司法化，将劳动教养决定权交人民法院，规定完整的劳动教养程序，保证当事人的辩护权、质证的权利、上诉的权利、回避的权利等；后者认为，劳动教养问题的根本解决必须是在废除现行制度基础上进行。这里特别要说明的是，劳动教养主废论并非意在将劳动教养制度从我国法律制度中完全驱逐出去，而只是以保安处分制度替代劳动教养制度[①]，或者以轻罪制度替代劳动教养制度。[②]

我们看到，在我国多数人是主张保留劳动教养制度的。即使少数人主张废除劳动教养，实际上也是废“名”而留“实”，所谓“废除”实质是“替代”。就肯定劳动教养的社会价值而言，主废论与主存论是一致的。

既然大家几乎都认为劳动教养具有存在的价值，也就是认为劳动教养具有存在的合理性，那么，其“合理性”在哪里？是什么理性支撑着劳动教养制度使人不能断然抛弃之，让它的形与神皆消失？我想，这应当是劳动教养制度研究的根本性问题。找到劳动教养的合理性本源，不仅可以解释劳动教养为什么存在，使劳动教养正当化，而且可以使劳动教养在一个正当明晰的基点上获得新生。

由于劳动教养属于国家对具有一定社会危害性行为的抗制性措施，因而，其理性只能从“制裁——预防”这两个对抗具有一定危害行为的原点寻找。制裁，也就是惩罚，指向的是不法分子已然的危害，预防，面向的是不法者未然之危害。二者反映了人们对不法行为的基本主张。这样，本文将在“制裁——预防”框架内分析劳动教养的合理性，看究竟是制裁理性支撑着劳动教养制度，还是预防理性支撑着劳动教养制度，亦或两者共同支撑劳动教养。

首先，让我们看制裁理性能否支撑劳动教养。

制裁在法律体系中占有重要地位。关于制裁的地位，分析法学的基本观

点认为，制裁是法律规范的有机组成部分。为了更为分析法律规范，学者们将法律规范分为三部分，一曰假设；二曰处理，其三便是制裁。在这一模式中，制裁被纳入法律中的微观单元，并成为其中有机组成，形成的关系是，无制裁就无法律。如果这一视角没有揭示出制裁的法律价值，我们借自然法学、社会法学对制裁的分析可以认识到制裁的价值。在自然法学的主张者看来，制裁是对违法行为的反动，这种反动不仅具有质，而且具有量，有违法必然有制裁，违法程度越严重，制裁越严厉。制裁是康德所谓的维护正义的要求，是正义的体现，制裁同时是黑格尔所说的对非法的否定。在社会法学的主张者看来，制裁不仅可以通过其本身教育违法者，使其不再犯，而且可以通过其的实施表明其的现实性，使法律从静止的法变为活动的法，从而引导他人的行为。由制裁的价值决定。制裁是法律中的有机组成部分。

对制裁是法律的有机组成部分这一命题，我们可以从以下方面理解：其一，制裁性规定是每件法律的组成部分，没有制裁规定，就没有法律；其二，由不同的法律构结的法律体系具有联系性、统一性，其中的制裁措施不是完全独立的，而是相互联系，相辅相成的，在一定意义上说，由不同法律中的制裁措施构成的也是一个完整的体系。

经过改革开放后二十多年的努力，我国的法律已形成了比较完整的法律体系，相应地形成了相互支撑相互维护的法律制裁体系，其中既包括通过强制违法者补偿对被害人所造成的损害而维护社会的秩序的民事法律制裁，也包括通过惩戒违法者维护社会的正义的行政法律制裁与刑事法律制裁。我们看到，目前，我国法律体系中的制裁措施的构结比较严密：如果行为违反民事法律规范，无论实施了民事侵权行为，还是实施了违约行为，行为人要承担民事重任，接受民事制裁；如果行为人实施危害社会的行为违反了行政法，行为人要接受行政处罚，我国法律所设定的行政处罚措施包括警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣许可证、行政拘留等；如果行为人实施危害社会的行为违反了刑法，行为人则要接受刑罚处罚。在我国现行的法律制裁体系中，虽然有一点小的空洞，行政处罚中的行政拘留与刑罚处罚中的拘役间有15日的处罚空白，[③]但是，就危害行为与制裁间的关系设定而言，我国的法律是实现了制裁与危害行为对等机制：对轻的危害行为实施轻的制裁；对重的危害行为实施重的制裁。

劳动教养是否是一种法律制裁措施？从国内近年发表的著述看，不乏学者认为劳动教养是一种法律制裁措施。有的学者认为劳动教养是行政处罚措施，有的学者认为劳动教养是刑事处罚措施，有的学者仅认为劳动教养是一种处罚措施，而不去明确其究竟行政处罚措施，还是刑事处罚措施，亦或其他处罚措施。国务院在1995年下发《关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知》将劳动教养的定位为行政处罚措施。如果孤立地看劳动教养，将其定位为一种法律制裁措施，不存在任何疑义，但是，一旦将其放入我国的法律体系中，将其定位于法律制裁，问题就出来了。如果将其定位为行政处罚，由于劳动教养最低期限是一年，最高期限是三年，加上司法行政机构可以决定的一年，劳动教养期可以达到四年，其最低刑不仅比作为刑罚的拘役高，而且比有期徒刑的最低刑还高，这显然远远超出行政处罚的制裁厉度。如果将其定位于刑罚处罚，其又与有期徒刑冲突。其处罚期在有期徒刑刑罚期内。我们看到，在我国现行的法律体系内的制裁体系中，劳动教养没有位置。这是本文对这个问题的正面分析。现在，我们反过来考虑一下，假设我们可以随意置放劳动教养，并且假设已将劳动教养置入我国法律体系中的制裁体系，结果又会怎样？由于劳动教养最高期限在三年，将其定位在行政处罚上，刑罚的最低刑期就要提高到四年有期徒刑；如果将其定位为刑罚，其应当占有有期徒刑一年以上三年以下的位置。前者使刑罚行政化，不仅混淆行政处罚与刑罚的界限，从而破坏整个法律制裁体系的完整性，而且因为超深度扩大行政权力，使行政人员可以合法地依据简单程序剥夺公民一年以上自由，会动摇现代社会的宪政基础；而后者只是将有期徒刑一部分切割出来，另起个名称，其不仅无益于刑罚目的实现，而且可能因为有期徒刑的被切割，影响作为整体的有期徒刑的适用。

由上可见，劳动教养在我国的法律制裁体系中没有位置，在目前的法制背景下也不能在法律制裁体系中为劳动教养找到位置。劳动教养并非具有制裁性而存在。

接下来，我们看是否是犯罪的预防理性支撑着劳动教养。

无疑，劳动教养制度具有预防犯罪的功能。按照功能主义的倡导者英国学者布郎(Alfred R.R. Brown)的解释，所谓功能，就是制度对社会需求的满足，是制度对社会所作的贡献。综观劳动教养制度的发展史，我们看到，劳动教养在我们的社会中起着控制可能的犯罪的重要作用，具有预防犯罪的功能。1955年8月25日，中共中央发布的《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》指出：“对这次运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑和罪状轻轻、坦白彻底或因立功而继续留用的以外，分两种办法处理。一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不够判刑、而政治上又不适用于继续留用，放到社会上又增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”根据这一指示，劳动教养适用于行为尚未构成犯罪，但根据其行为，被认为具有一定社会危险的社会成员。自劳动教养创立以来，尽管劳动教养的对象不断被扩大，由最初确立的“四种人”扩大到“六种人”，而且还呈扩大趋势，但是，始终将具有一定社会危险性的社会成员，纳入其中，如实施盗窃屡教不改者。所谓“四种人”，指不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理，屡教不改的；罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；机关、团体、企业、学校等单位内有劳动能力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。所谓“六种人”，指罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。

劳动教养具有预防犯罪的功能不表明预防理性支撑着劳动教养，前一个命题不是后一个命题的充分条件，但是，如果社会对劳动教养所具有的预防功能有积极的需求，而其又不可替代，预防理性就可能支撑劳动教养。

预防同惩罚一样，是人类社会在发展过程中通过理性推导与实践比较而形成的蕴涵深厚理性的应对犯罪的一种选择。根据有关资料，犯罪预防思想早在古希腊时期就已得到了肯定，古希腊的柏拉图在《法律篇》就指出：“刑罚并不是对过去的报复，因为已经做了的是不能再勾销的，它的实施是为了将来的缘故，它保证被惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会憎恶犯罪，还可以大大减少他们的恶习”。[④]其经过功利主义思想、目的主义的润泽，在与惩罚思想的长期此消彼长的对立中不断发展且逐步沉淀下来成为人类应当犯罪的思想基点之一。在现代社会，犯罪预防，无论是罪后预防，还是罪前预防，已同惩罚一样被纳入人们应当犯罪的思维范围。应对犯罪不考虑犯罪预防，或者脱离犯罪预防考虑犯罪的控制，是不可想象的。

在中国社会，罪后预防主要通过改造罪犯消除其人身危险性而实现的；罪前预防的实现，除了家庭教育、学校教育、媒体教育、工读教育外，就是劳动教养。通过前述劳动教养的对象，我们看出，在中国社会，对那些具有实施社会危害行为一定惯常性的人，如多次进行诈骗，屡教不改，以其客观行为证明行为人具有较大犯罪可能的，国家是通过将其劳动教养控制行为人的。在控制危险人群犯罪方面，劳动教养具有强制性、最后性与不可替代性。

由于在我们现行的制度构造中，劳动教养在控制上述危险人群方面，具有不可替代性，因而，即使劳动教养存有实体上、程序上的不足，劳动教养制度不应当，也不能够废除。不但如此，由于我们的社会在犯罪控制的预防网上尚有很多漏洞，还需要在肯定劳动教养制度的基础上予以构结补漏。例如，精神病患者是一类具有一定危害社会的人群，仅1998至1999年两年间被精神疾病患者行凶杀死的就有426人，致伤463人，[⑤]但是我国目前尚无构建控制预防精神病患者实施上述行为的法律制度，而根据全国第三次精神卫生工作会议，我国的精神病患者在患病数量上呈上升趋势。据估计，目前全国有严重精神疾病患者约1600万人，每年约有25万人死于自杀。广东是我国精神病的多发地区，全省估计各种精神疾病患者已突破100万人，其中重性精神疾病患者将近70多万人，每年新发病人约3万多人，并有逐年上升的趋势。[⑥]又如，在我国存在一定数量的职业乞丐，他们以乞讨为生，不要说无业可就，即使也业可就，他们也不愿意参加劳动。理想的人类社会应当是使每个人生活的有尊严，有劳动能力者都应当参加劳动，自食其力。职业乞丐的所为显然背逆于社会发展，不符合理想社会的生活方式，应当改变他们的生活方式，使他们过一种道德的生活方式。然而，我们尚未构建一种针对职业乞丐行为的制度。

现在我们可以这么说，劳动教养之所以虽有随意用权之大弊但终不被弃用的根本就在于社会具有预防犯罪之需而其又具预防犯罪之功用，具有拓展预防犯罪制度潜在的价值。

二

既然劳动教养存在的合理性基础在于犯罪的预防，劳动教养应当在预防的基础上重新构建。

本文认为，劳动教养改革应当使劳动教养脱离违法犯罪的制裁体系。

从目前我国的被劳动教养人员构成看，劳动教养人员大体可以分为四类：第一类是吸毒、卖淫等人员；第二类实施诸如盗窃、诈骗行为屡教不改者；第三类是实施斗殴、妨害公务等行为虽不构成犯罪，但是具有一定社会危害的行为者；第四类是其他行为人，不排除行为人可能构成犯罪，但是证据不充分、不确凿者。我们看到，目前劳动教养人员中有一部分行为人是虽然其行为不构成犯罪，但是因为具有社会危害性而被劳动教养的。无论在我国的行政法理论体系中，还是在刑法理论体系中，行为具有社会危害性是有关机构动用处罚权的根据。这就是说，劳动教养人员中有一部分人是基于处罚需要而被劳动教养的。在前面我们讲到，劳动教养在我国的制裁体系中没有位置，如果强将劳动教养作为处罚手段使用必然会从整体上破坏国家的制裁手段有机运作机制，如对一个盗窃400元人民币的行为人既可以予以行政处罚，也可以决定劳动教养，还可以两者并用，势必削弱法律制裁体系的整体功能。从维护法律运作的完整性、发挥包括劳动教养制度在内的法律制度的最大功能高度出发，劳动教养应当脱离法律中的制裁体系，将依法应当行政处罚的，予以行政处罚，将依法应当追究刑事责任的追究其刑事责任，将应当劳动教养的劳动教养。正如西谚所说“将上帝的还给上帝，将凯撒的还给凯撒”。

劳动教养在脱离法律的制裁体系后，应当被纳入犯罪的预防体系，且作为犯罪预防的基本措施。在笔者看来，我国的犯罪预防体系有很大的漏洞，我们对一些具有犯罪倾向的人，甚至具有很强犯罪倾向的人，除了放任，无能为力，如农村中的大恶虽然未付诸行动，但是小恶不断实施的村霸等。这与人民、社会对国家的期望是有距离的。国家的基本任务是保障人民的安全、社会的安定，这一观点不仅得到马克思(Karl Marx)的肯定，而且得到了一些极力倡导“大社会小国家”的自由主义思想家的赞同。主张最小国家论的诺齐克(Robert Nozick)连国家参与社会财富的再分配都认为是非正义的，但是，他认为国家应当具有预防他人犯罪的职责。[⑦]因而，本文主张国家应当承担预防犯罪的责任，在制度层面上逐步构建我国的预防犯罪体系。关于重构后的劳动教养制度，笔者有以下想法：

第一，关于劳动教养适用的实体条件。劳动教养的实体条件可以分为一般条件与具体条件。劳动教养适用在实体上的一般条件是人身危险性，即如果行为人具有符合法律规定的人身危险性，可以考虑将行为人劳动教养。由于人身危险性是适用劳动教养的一般条件，其不具有直接可操作性，因而还需构建劳动教养适用的具体条件。参照国外保安处分适用实体条件的规定，可以考虑将诸如行为人嗜毒作为劳动教养的具体适用条件。在这里我们需要反对两种形异实同的观点，即以社会危害性为劳动教养适用根据的观点及以行为人构成轻微罪为劳动教养适用条件的观点。前者主张，只有行为人的行为具有社会危害性，才能适用劳动教养，行为人行为的社会危害性越大，其所适用劳动教养期限越长。后者认为，由于我国刑法关于定罪的规定具有定量性，所以，我国刑法将实质构成犯罪的轻微罪排出刑法定罪圈。基于完备法制的要求，法律应当寻求一种措施处置实施轻微罪行为的人，而这种方法只能是劳动教养。根据刑法理论，无论“社会危害性”，还是“罪”，都是刑罚范围内的重要概念，其所体现的精神皆为惩戒精神，即通过惩戒犯罪人维护法律的正义，而我们在前面讲过劳动教养是不宜在制裁体系中寻找位置的，因此，即使上述观点从局部看似乎有一定道理，但是，由于“社会危害性”、“罪”的概念属于刑法范畴，因而，无论以社会危害性作为适用劳动教养的根据，还是以行为人构成轻微罪作为适用劳动教养的条件，都不能使劳动教养摆脱步入法律制裁体系的后果，社会危害性、犯罪、刑事责任概念是刑罚体系的核心话语，而非犯罪预防体系的概念。因而，不能将社会危害性作为劳动教养的根据，不能将犯罪，无论是轻罪，还是轻微罪，作为适用劳动教养的条件。

第二，关于劳动教养适用的程序规定。劳动教养的程序规定包括劳动教养的决定主体、劳动教养的提出、被劳动教养者的诉讼权利、被劳动教养者的权利救济等方面内容。劳动教养程序中的核心问题是决定主体问题，即劳动教养究竟应当由人民法院决定，还是应当由行政机关决定。本文同意大多数学者关于劳动教养司法化[⑧]的主张，认为劳动教养应当由人民法院决定。理由如下：其一，劳动教养是一种剥夺人身自由的强制性措施，依照现行规定，其剥夺人身自由最低期限为一年，如此严厉的措施由行政机关行使是不妥当的，特别是在我国加入国际人权公约的背景下。根据国际人权公约，剥夺人身自由的措施，应当由法院决定。其二，在将劳动教养定位在犯罪预防措施后，由于其决定条件是人身危险性，而人身危险性的把握是有相当难度的，把握其不仅需要把握者具备一定司法素养，而且需要把握者具备一定专业水平，所以，由具有司法素养有专门知识的法官决定劳动教养显然比不具有司法素养的行政人员更合适。

第三，关于劳动教养的执行问题。将劳动教养定位于犯罪的预防措施，劳动教养执行的工作目标应当置于劳教人员的矫正康复上，且只能置于矫正康复上，而不能使劳动教养工作染有威慑的色彩，否则又使劳动教养混同于刑罚执行。由于劳动教养的工作目标被置于劳动教养人员的矫正康复上，劳动教养人员的执行不能再考虑威慑社会的需要。从这个角度说，劳动教养的执行模式应当是，只要劳动教养人员已经康复就应当释放，反之则需要继续矫治。这实际是一种类似绝对不定期刑的模式。汲取绝对不定期刑发展中的经验与教训，我国的劳动教养可以走类似相对不定期刑的发展道路：劳动教养的期限虽然由人民法院决定，但是人民法院并不决定一个绝对确定的教养期，而是只决定一个相对确定的教养期，如6个月至9个月。劳教人员的最终执行期由劳动教养干警根据劳教人员的矫正康复情况决定：如果劳教人员已经康复，劳教人员只要在教养机构服到最低教养期，就可以被解除劳动教养；如果劳教人员没有康复，劳教人员就要服满教养期；如果劳教人员服至教养期满，仍未康复，作为对裁决不当的补救，经过人民法院决定，可以延长劳教人员的教养期，直至其被矫正。由于劳动教养人员被教养的时间在相当程度上决定于劳动教养干警对劳教人员康复情况的判定，对其人身危险性的判定，这样，在劳动教养执行工作中劳动教养机构必须将对劳教人员的康复的判定、劳教人员人身危险性的判定作为重要工作来抓。对劳教人员人身危险性的判定不仅需要经验，而且需要专门理论，需要技术。这样，如何提高劳动教养工作的科学化与技术化问题便将摆在劳动教养干警的案头，劳动教养工作的科学化与技术化就会凸现。劳动教养工作的科学化、技术化势必将劳动教养工作带入一片新的天地。

引注：

[①] 赵秉志，中国刑法修改若干问题研究，[J]法学研究，1996，(5)。

[②] 劳动教养立法实体法律问题，[J]犯罪与改造研究，2002(2)。

[③] 根据《行政处罚法》规定，行政拘留最高处罚期为15日，根据《刑法》规定，拘役的最低处罚期为一个月。由于前者是行政处罚中的最重处罚，而拘役可以被认为最轻的刑罚，这样，在两者间有15日的差距。

[④] [美]戈尔丁，齐海滨译，法律哲学，北京：三联书店，1987，141。

[⑤] 下一个就是你——精神病时代来临，[N]北京青年报，2001，12，27。

[⑥] [N]法制日报》2001，10，31。

[⑦] 吕世伦，现代西方法律流派，北京：中国大百科全书出版社，2000，934。

[⑧] 劳动教养立法的程序法律问题，[J]犯罪与改造研究，2002(1)。

参考文献：

1. 劳动教养立法的程序法律问题，[J]犯罪与改造研究，2002(1)。

2. 劳动教养立法实体法律问题，[J]犯罪与改造研究，2002(2)。

3. 吕世伦，现代西方法律流派，北京：中国大百科全书出版社，2000。

4. 夏宗素，劳动教养制度改革问题研究，北京：法律出版社，2001。