[关键词] 社会转型 刑事政策 调整
在中国社会的转型中， 刑事制裁承担着至关重要的角色：其不仅要完成自身的转型，从维护社会旧秩序的基本手段到维护社会新秩序的基本工具，从旧的社会中的有机组成变为新的社会中的有机部分，而且要在自身转型的同时，既保证社会的合理分化，又促进社会整合，减轻因社会分化所带来的不稳定，从而控制社会基本秩序。社会的转型就是分化旧的社会关系，包括领域分化、地域分化、阶层分化、组织分化、利益分化、观念分化，而重构新的社会关系。[①]理想模式下刑事制裁转型是与整个社会转型保持高度的协调，与社会转型是一致的。然而，在现实中，刑事制裁转型可能因为滞后于社会分化而使社会分化受到抑制，从而不利于社会分化，而社会分化的不足要影响社会转型速度，从而延长转型的时间，延长社会转型的痛苦；也可能超前于社会分化，而不能有效控制因社会分化所带来的不稳定因素，从而造成一定程度的社会振荡。为了保证社会分化、为了改革，同时为了维护社会转型的相对稳定、可控，刑事制裁措施也需要改革，而且需要与社会改革同步进行。随着中国加入WTO，这种改革必要性会变得越来越迫切。中国加入WTO势必大大促进中国社会的转型：从社会开放看，社会由有限开放将转向全方位开放；由政府主导型的开放向市场主导型的开放，由试点试验为特征的开放向法律框架内的可预见的整体推进开放，由过去的通过改革促进开放向由开放促进改革转变；从经济看，政府管理职能由直接管理转向间接管理，企业制度由政企不分走向企业自主，并逐步建立现代企业制度，行业协会将行使政府原行使的职能，发挥真正的服务中介作用……中国加入WTO既是中国社会转型的一个内在组成，又是促进中国转型的外在力量。 受这一外力推动，与以前相比，中国社会结构变化将会明显加快。那么，中国的刑事制裁措施如何改革，从而使其既保证社会的合理分化，同时又实现社会的有效控制，以回应中国社会转型？ 本文认为，我国刑事制裁措施的改革应当从“严打”政策、劳动教养、死刑、非监禁刑的司法、刑罚执行社会化等几方面入手。
一、 关于“严打”政策
我国“严打”政策形成于改革开放初期。1978年前中国社会处于国家高度控制状态：国家不仅控制工、农、商等社会组成单位等的经济活动、人事行为等，而且决定社会成员的就业、生活；对社会成员国家不仅通过户口、档案、工资等进行行为控制，而且通过宣传、教育进行观念控制。而1978年后，国家开始改革开放，1979年国家制定了引进外资的法律，[②]1980年在广东设立了经济特区，同时开始了城市经济体制改革试点。与改革开放相一致，国家不仅放松了对社会成员的控制，而且放松了对单位的控制，通过“放权让利”使企业有了自己的利益、通过有控制的开放使沿海的人群得到更多的利益；不仅放松了对社会成员的控制，而且放松了观念控制，承认了人的利益价值。由于国家控制的放松，国家高度控制时期所造成的问题与改革开放中存在的问题相互作用，使得治安犯罪、经济犯罪骤然上升：1979年的刑事发案率是年万人是6.6起，1980年则上升至年万人是7.7起，1981年上升到年万人是8.9起。在这些犯罪中伤害、抢劫、盗窃、走私、投机倒把等犯罪尤为突出。作为对这种犯罪的反应，国家加强了对犯罪的打击。1980年6月10日全国人大常委会将故意杀人、抢劫、爆炸等犯罪的死刑复核权下放给省一级高级人民法院，拉开“严打”序幕，1981年5月中央政法委召开了京、津、沪等五城市治安座谈会，确定了依法从重从快惩治严重刑事犯罪活动的方针。1982年3月全国人大常委会制定公布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，1982年4月13日中共中央、国务院出台了《关于打击经济领域中的严重犯罪活动的决定》，1983年8月25日中共中央出台了《关于严厉打击刑事犯罪的决定》，1983年9月2日全国人大常委会公布了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。中共中央《关于严厉打击刑事犯罪的决定》指出：当前社会治安“不正常”，“中央决定以三年为期，组织一次、两次、三次战役，按照依法 ‘从重从快，一网打尽’的精神，对刑事犯罪予以坚决打击”。“该劳教的劳教，该注销城市户口的注销城市户口，该判刑的判刑，该重判的重判，该杀掉的坚决杀掉”。严打初期，全国范围的犯罪率确实下降很明显，但是从1987年以后，全国范围内的刑事发案率又开始上升，1987年全国刑事案件刑事发案率为年万人5.4起，1988年为年万人7.6起，1989年为年万人17.5起，1990年为年万人19.4……为此国家于1990年布置了“严打”、1991年布置了“重点治理”、1992年决定在全国开展为期三年的“反盗窃”斗争、1993年布署围歼“车匪路霸”的专项斗争……“严打”由一种非常态的行为变为常态的行为。
现在，我们需要考虑如下问题：“严打”是否会、是否应当成为转型中的中国社会甚至未来中国社会的基本刑事政策？本文的看法是：“严打”不能成为转型中的中国社会的基本刑事政策。
首先，“严打”不能促进中国社会合理分化。中国社会合理分化的重要方面是消解国家社会一体化的社会结构，促进中国市民社会的产生，从而形成国家与社会二元分立的社会结构。市场经济存在于国家与社会二元并分立的社会环境中，发展市场经济要求建立国家与社会二元分立的社会结构。中国加入WTO后需要履行的一项义务就是政府真正赋予企业应有的权利，将属于协会、中介组织所属的权利下放，实现政府职能的转变，从重审批、重管理转向重监督、重服务。这种改革是中国加入WTO的要求，也是发展市场经济的要求，是促进社会合理分化的重要方面。然而，“严打”与促进社会合理分化背道而行，与促进中国市民社会的发展要求相左。“严打”在相当程度上强化了国家的权威，如简化审判程序[③]，提高刑罚厉度[④]，在政法委组织下进行所谓“集体办案”，而弱化公民的权利保障、软化了国家权力的限权机制。我国是一个权利意识发育相对不足、重刑主义传统根深蒂固的国家，刑法的人权保障还没有真正成为刑事司法实践中普遍接受的理念。“严打”中权利保障往往被置于可有可无的地位。维护国家利益的需要压制了公民权利保障的需要。于是，在一些地方，刑讯逼供、超期羁押、滥施强制等违反刑事诉讼法的事件屡屡发生。有的地方变相剥夺被告人的合法辩护权，律师提前介入几乎成为空谈；为集中破案，一些基层司法机关往往放松逮捕、拘留的条件，把一些不该抓的人先抓起来，发现没有问题再一放了之；为制造声势，强化威慑效应，一些地方热衷于开各种公捕公判大会，一些事后证明是无罪的人也被拉去陪绑，国家早已禁止的拉死刑犯游街示众的做法频频再现。中国社会的合理分化是消解人治社会以促进法治社会形成的过程。然而，“严打”在一定程度上容许了违反程序的行为存在，甚至接受违反“司法独立”原则的行为。这意味“严打”与人治社会有着更密切的关系，而与法治社会有不融之处。中国社会的合理分化还表现为分化国家主义观念，而发展人权保障观念，高度重视人的权利，而“严打”不利于培育尊重人的观念。
其次，“严打”并不能为中国社会的转型提供所需要的稳定环境。设计中的“严打”不仅具有针对性，而且具有时限性，即在一定时间内对犯罪采取从重从快打击，但现实中的“严打”不仅丧失了针对性，而且似乎也丧失了时限性，“严打”成为控制犯罪的基本政策。这从一个侧面反映了“严打”的低效，或者说无效。中央政法委的领导曾经坦率地指出：“这几年尽管年年‘严打’……刑事犯罪案件特别是重大案件仍然持续大幅度上升，社会治安问题日渐增多。”[⑤]经过近20年的实践，我们看到“严打”并不能为社会的转型提供稳定的环境。现在我们需要考虑的问题是：为什么“严打”不能为中国社会的转型提供所需要的稳定环境？以笔者愚见，公众没有认识到当今中国犯罪原因的复杂性是“严打”仍大行其道的思想原因。改革开放之初，我们将犯罪原因归于“林彪、‘四人帮’连续十年的破坏恶果”，[⑥]以后将犯罪原因归于资产阶级思想腐蚀，[⑦]再后来将犯罪原因归于犯罪人的主观原因。既然犯罪是犯罪人主观原因所致，如追求享乐主义，当然要予以严惩。然而将犯罪原因仅归于犯罪人的主观因素是否科学？结论当然是不科学。犯罪是犯罪人主客观原因相作用的结果，而非仅由犯罪主观原因决定的，客观因素是导致人犯罪的重要原因。犯罪率持续不下也证明犯罪主观论认识的错误，表明犯罪具有客观性认识的正确性。因此，治理犯罪，不能寄托于“严打”，应当充分考虑引发犯罪发生的社会原因。认识这点非常重要，尤其是当前。我国加入WTO后需要面临的重要社会问题之一就是公民就业问题：由于工商企业因产品结构调整、管理方式的改革，淘汰不合格劳动者，使我国已出现的“一方面是劳动者的失业，另一方面是（合格）劳动者的缺乏”的矛盾日益急剧；由于农业的现代生产方式引入，农村剩余劳动力将不断增加。劳动者的失业往往不仅仅是社会问题。因而治理犯罪的根本在于治理社会，而不能仅寄托打击。国家不能仅通过打击犯罪去解决犯罪问题，除了打击，还应当通过服务社会解决社会问题进而去解决犯罪问题。
北京大学的储槐植教授曾经就犯罪控制提出过几种模式：“又严又厉”、“厉而不严”、“严而不厉”。所谓“严”指刑事法网严密、刑事责任严格；所谓“厉”指刑罚苛厉、刑罚过重。储槐植教授认为，传统的犯罪控制模式为“厉而不严”模式，是应当放弃的模式。“严而不厉”模式既能够体现促进刑罚目的实现，又符合社会发展趋势的模式，是犯罪控制的理想模式，也是当今中国应当采纳的犯罪控制模式。 [⑧]应当说这一议论是切中肯綮的。“严打”是“厉而不严”的重要表现，国家应当放弃“严打”政策，而代之以实施“严而不厉”犯罪控制模式。“严而不厉”犯罪控制模式具有以下特点：其一，控制犯罪依靠的是严密的法律制度，而不是通过毕其功于一役的“严打”运动；其二，将犯罪控制与人权保障结合起来，既实现对犯罪的控制，又努力保障社会的自由空间。在转型期，控制犯罪除了要充分依靠刑事惩罚手段，更要依靠社会政策。德国刑法学家李斯特所主张的“最好的刑事政策就是社会政策”的思想在当今中国社会转型犯罪控制中具有现实价值。
二、关于“劳动教养”制度
我国的劳动教养制度创办于1955年。1955年8月25日中共中央做出了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》。该指示指出：“对这次运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑和因为罪状较轻，坦白彻底或因为立功而继续留用的以外 ，分两种办法处理。一种办法，是判刑后劳动改造；另一种办法，是不够判刑而政治上又不适宜继续留用，放到社会上又会增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不够判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”1956年1月10日，中共中央专门就劳动教养问题发出了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，要求各省、市立即筹办相当规模的劳动教养机构，并对劳动教养的性质、任务、指导思想、审批权限、领导和管理等问题作了原则的规定。这样，我国的劳动教养制度诞生了。1957年后国家扩大了劳动教养的收容范围和收容对象，将收容范围由内部扩大到社会上，收容对象由内部清查出来的反革命分子和坏分子两种人，扩大到四种人。国务院于1957年公布的《关于劳动教养问题的决定》明确规定：“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的措施，也是对他们安置就业一种办法。”此后，劳动教养成为我国控制违法犯罪的重要措施。虽然在文化大革命中劳动教养受到过一定的冲击，但后来得到了恢复。1982年1月21日，国务院转发了公安部《劳动教养试行办法》，根据《劳动教养试行办法》，劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。
无疑，劳动教养在控制社会越轨行为方面发挥着非常重要的作用，但是，不能否认，劳动教养在实施中存在很多问题。问题一，劳教审批随意。有的审批机关把家居农村只在本乡本土作案或虽跨县作案，但只有一般违法活动的当成流窜犯收容劳动教养，有的审批机关突破劳教对象年龄的限制将未满16周岁的人收容劳教，随意扩大收容范围，降低收容条件。问题二，以教代刑。有的办案人员因收受贿赂或受其他不正当干扰，而徇私枉法、徇情枉法，把罪该逮捕判刑的人批送劳教，有的是因取证困难而以教代刑，有的是因为证据不足，怕移送起诉后被退查，干脆以劳教了事。问题三，随意决定劳教期限。罚过相当是劳教立法确立的一项重要原则，但是，在实践中有的办案人员无视案件具体情况决定劳教期，导致处分畸轻畸重，同样的情况有的决定劳动教养一年，有的决定劳动教养三年，还有的地方不论案情轻与重，违法犯罪人员是初犯、偶犯、从犯，还是累犯、惯犯、主犯，是坦白交待，还是拒不认罪，形势一紧，一律劳教三年。问题四，违反程序规定。程序是民主的基石，是通向权利的桥梁，是实体正义得以实现的保障。但是，在劳动教养审批中程序违法现象十分严重。有的传唤时不使用传唤证，讯（询）问不制作笔录；有的以刑讯逼供或威胁、利诱、欺骗等非法方法收集证据；有的对违法犯罪人员只由办案人员一人进行讯问，或由联防队员讯问，而由办案人员事后签名。有的劳动教养承办单位违反“三见面”规定。“三见面”是劳教法律、法规规定的劳教审批的必经程序，即“对需要劳动教养的人，承办单位必须查清事实，征求本人所在单位或街道组织的意见，报请劳动教养管理委员会审查批准，做出劳动教养的决定，向本人和家属宣布决定劳动教养的根据和期限，被劳动教养的人在劳动教养通知书上签名。”在司法实践中，有的承办单位在提出劳动教养申请时不征求需要劳动教养的人所在单位或街道组织的意见，劳教决定后，不向本人和家属宣布决定劳动教养的根据和期限。
我们看到，现实中的劳动教养制度存在严重的人权侵犯隐忧。而劳动教养存在的问题从根本上看缘于劳教制度规定本身之缺陷。从法律形式看，劳动教养不仅未建立完整的法律规范体系，而且现有规范间未建立有机的联系。虽然全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、地方立法机关、地方司法部门都制定有关劳动教养的规定，但是规范位阶不明确、规范有序性差，因而规范越位、相互抵触在所难免。从内容看，规定或者不合理、或者存在较大漏洞。其一，劳动教养的法律根据不足。根据现行规定，劳动教养的法律根据是行政法规与行政规章，然而，根据《立法法》、《行政处罚法》，限制公民人身自由的行政处罚或强制措施，只能由法律设定，并只能由公安机关行使，这意味劳动教养的合法性根据不充分。我国已经加入《公民权利与政治权利国际公约》，根据《公约》第二条“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。劳动教养的合法性问题受到了越来越多的人关注。其二，劳动教养期限决定规则阙如。根据国务院《关于劳动教养的补充规定》第三条规定，劳动教养的期限为一年至三年，必要时得延长一年。与刑罚中自由刑的期限相比，劳教期限的起点要比自由刑的起点高，其最高期限也比管制、拘役的最高期限长，甚至高于对轻罪适用的有期徒刑，然而，现行劳动教养法规对于如何决定劳教期限，如何从重处罚，从轻处罚，没有做出具体规定。这样使得执法相当随意，同一种案件，基本相同的情节，可能由于审批机关和审批人员的法律意识、法律水平和执法习惯的不同，而处以轻重悬殊的劳教期限。其三，程序规定存在较大漏洞。劳动教养是一种较长时间限制公民人身自由的一种法律措施。对这样一种涉及公民人身自由权的法律行为，应当设定较为严密的法律程序。但现行劳教法规关于程序方面的规定明显不足：一是对于劳教案件的办理程序，如立案侦查、调查取证、传唤讯问、告知听证等基本操作规程均未作规定；二是对行政相对人合法权益的保障程序的规制不全面，当事人的陈述权、申辩权、行政复议权、行政诉讼权、赔偿请求权等在劳动教养专门法规中均没有明确规定；三是适用程序上的许多重要制度和措施，如回避制度、备案制度、办案责任制、先行羁押措施等均未作规定。
现行劳动教养制度从制度建设层面看与建构中的法治社会制度不合谐，其与人治亲近而与人权保障神离；与此相应，从观念转变层面上看，现行劳动教养不利于培育尊重人权的现代观念，不利于培养现代法治中的重程序观念，而维护、支撑人治观念，因此应当对劳动教养制度改革。
我国有学者主张取消劳动教养制度。本文认为，尽管劳动教养制度有如上不足，但不能因此取消之。我国刑法不但定性，而且定量。根据我国刑法，只有行为的社会危害到达一定程度才能认定为犯罪。这就是说，我国刑法只规制那些危害较大行为，而不规制那些危害较小的行为。而在现实生活中越轨是大量的，特别是社会转型时期。在社会转型时期，制度的阙如、不足甚至抵触，不同价值取向的观念的并存，容易引发违法犯罪行为。在我国的法律控制体系中，虽然行政处罚对不构成犯罪的行为也起着重要的规制作用，但是其力度是有限的，在对现实的违法犯罪行为控制中，特别是对虽然行为具有一定危害性，但不构成犯罪，劳动教养具有重要的价值。劳动教养的产生与存在的本身足以证明其合理性。既使在国外，虽然其刑法规定不象我国对犯罪并不定量，但是他们仍然制定了与我国劳动教养具有相同功能的保安处分以控制违法犯罪行为。总之，劳动教养不能取消。
劳动教养制度如何改革？劳动教养制度的改革应当有利于瓦解人治观念，有利于法治观念的形成，促进法治制度建设。据此，劳动教养改革要着力解决：第一，程序化问题，使劳动教养根据法定程序进行；第二，实体规定问题，使劳动教养决定及其期限确定有法可依。关于劳动教养法制建设，国内学者多主张制定《劳动教养法》。我不大赞成就劳动教养而讨论劳动教养。将劳动教养问题放在转型中的社会大背景下考虑更妥当。在中国社会中，除了需要劳动教养的人，诸如神经病人、醉酒人、乞丐也应纳入社会控制范围。我们是否可以制定中国的保安处分法，将劳动教养、强制治疗、禁戒处分等保安处分措施予以统一考虑？
三、关于死刑
死刑在当今中国被认为是控制违法犯罪的重要手段 ，而且对其的依赖很强。1979年的刑法有15个法律条文28个罪名规定了死刑，1983年“严打”后，死刑立法急剧膨胀，到刑法修订以前，我国刑法共有40个条文规定了死刑。修订后的刑法虽然没有增加死刑，但也没有削减死刑，基本维持了修改前刑法的死刑规模。[⑨],从世界各国的刑法典看，我国的死刑规定的数量非常突出。
重用死刑，从现象上看缘于中国社会转型期中犯罪的压力，本质上看缘于中国传统文化。从历史看，中国社会作为国家形态出现时，并未打破血缘关系，而是建立于血缘关系之上。于是中国原始的氏族组织与新生的国家结合起来，并因此产生了中国的宗法文化及其制度。虽然宗法制作为国家制度自春秋后趋于解体，但作为一种思想行为模式和日常社会的构成方式，在儒家思想与话语实践中一直延续着。“国”与“家”的结合是宗法文化在话语实践中的最明显的表现。儒家思想则以宗法文化为核心，并将宗法文化发展到极致。在儒家思想中，社会的秩序是天地君亲师，因而人人要守“礼”：“夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别异同、明事非也……道德仁义非礼不成。教训正俗，非礼不备。分争辩诉，非礼不决。君臣、上下、父子、兄弟、非礼不定。宦学事师，非礼不亲。班朝治军，莅官行法，非礼、威严不行……”[⑩]通过守“礼”维护天地君亲师的“天人合一”的自然秩序。理想的社会的分为二个层次，即大同社会与小康社会。大同社会的最高境界是“天下为公”，小康社会的最高境界是“天下为家”。在儒家思想中，人只是一个纯粹道德的人，孔子说：“仁者，人也”。[11] 荀子说：“水火有气而不生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气、有生、有知，而且有义，故最为天下贵”。因此，人应当自觉地“修身”，“以理节欲”。根据“三纲五常”行为。《大学》说：“为人君止于仁，为人臣止于敬，为人子止于孝，为人父止于慈，为国人交止于信”。根据儒家思想所构结的社会关系，不存在个人与国家的二元关系，不存在权利与义务的对立关系，个人只有义务，而无权利。在儒家社会中，国家的利益是第一位，体现的是国家主义。这与西方社会不同，西方社会的思想基础是个人主义。由“礼”的价值决定，所以“出礼而入刑”。由于不存在公民个人权利，所以法律就是刑法，从《法经》到《大清律例》都是以刑为主。法律与权力联系，而不是与权利联系。既然法等于刑，刑罚就只有惩罚功能，而没有保障自由权益的功能。虽然儒家提倡“恤刑慎杀”，以刑措不用为盛治、以息诉轻刑为美德，但是，这只是一种道德说教，而且这种说教在本质上服务于等级秩序及君主的独断专权，因而不具有限权的内在机理。正因为如此，传统文化中的刑罚运用的逻辑必然是严刑峻罚及滥用死刑。维护宗法文化需要死刑，而国家主义支撑死刑的存在及其适用。因而古代中国不会象西方那样蕴育出轻刑思想，甚至废除死刑的观念。
中国社会的转型包涵公民权利文化的促进及宗族文化、国家主义的消解。这是传统社会向现代社会发展的重要方面。而促进公民权利文化生成及抑制乃至消解宗族文化、国家主义，不仅需要在诉讼中促进权利对权力的对垒，通过保障公民的正当权利制约权力的运用，以防止权力滥用，而且需要适当减弱国家对公民个人的权威。国家的权力与公民的权利是相对的，国家权力的强势必然造成公民权利的弱势。正因为如此，学者们强调消极的国家观的重要性。亚当·斯密认为国家只存在三种职责：保护社会免受其他社会的暴力侵犯；保护社会成员免受其他成员的侵害，并主持正义；建立并维修某些公共设施与公共工程。“最好的政府就是管得最少的政府”。当代学者诺齐克认为，最小国家体现了全部正义，任何企图超越最小国家的政治行为必然会侵犯个人的权利，正义 的国家乃是最小干预个人事务，最小保障个人权利之充分实现的国家。一个仅限于防止暴力、盗窃、欺诈及保证契约的履行等狭小保护功能的最小国家是正义的，任何膨胀的国家都会侵犯人们不做某些事情的权利，都是非正义的。[12]减弱国家对公民的权威包括减轻刑罚的厉度，也就是减轻刑罚的厉度可以减弱国家的权威，同时促进公民权利的实际获得。由于死刑是刑罚的一极，且是厉的一极，对整个刑罚体系的厉度有着直接的影响。死刑的增加，无论立法上的增加，还是司法上的增加，整个刑罚适用趋烈；死刑的消减，特别是立法上的减少，整个刑罚趋缓。死刑消减与公民权利的实际获得有如下关系：死刑消减，国家对公民的权威将可能弱化，公民权利可能有实际的增长；死刑增加，或者保持不变，国家对公民的权威没有根本变化，公民权利只能处于弱势。
马克思曾将古代文明产生了路径区分为二种，即西方的“古典的古代”与东方的“亚细亚古代”。前者走的是从家族到私产再到国家，国家代替家族的道路；后者走的是从家族到国家，国家混于家族里面即社稷路线。前者导致个人与国家的分立；后者使个人钳入国家中。前者往往突出个人价值，而后者强调国家、家族的本位。在中国，从一定意义说，有国家，而没有个人，也没有社会。正因为如此，中国的转型必需逐步控制国家的权威，以利于公民权利意识的发展、与国家相对的社会的发育。由此决定，中国必须控制死刑。这是转型的需要。
死刑的膨胀直接缘于犯罪的增加。控制死刑，乃至消减死刑，是否会影响犯罪控制？控制犯罪有两种理路：一是通过提高刑罚厉度控制犯罪；二是通过实现刑罚的不可避免实现对犯罪的控制。利用严酷的刑罚控制犯罪是不可取的，如上所述，利用严酷的刑罚控制犯罪必然不利于中国社会的转型。这样控制犯罪应通过刑罚的不可避免实现。犯罪问题从来不是单纯的法律问题，从产生犯罪的原因看，犯罪仍然是社会问题。期冀完全通过打击解决犯罪问题似乎有转嫁社会问题之嫌，起码是对复杂问题予以了简单化处理。当今中国社会由于社会保障工作发展还不完善，公民收入差距大来的过快，因而人们心理准备不足，而滋生中的腐败促使人们产生了不公平感。人与社会的“疏离感”（Marx .K）、人的“迷乱情怀”（Durkheim. E）、来自环境的紧张压力（Merton.R）使一些人走向犯罪。[13]犯罪控制如同治病。不能离开犯罪原因谈犯罪控制。本文认为，应当将社会改革与实现刑罚的不可避免结合起来控制犯罪。
四、关于非监禁刑的司法
我国刑法规定了五种主刑：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制。其中，无期徒刑、有期徒刑、拘役为监禁刑，管制是非监禁刑，监禁刑占绝对优势。这与国外不同。国外刑法，特别是上个世纪末的刑法立法，非常重视非监禁刑的立法。葡萄牙的新刑法不但维持了原刑法中的监禁刑、罚金、缓期执行，而且规定了周末监禁（weekend-detention）或半监禁（semi-detention）、缓刑令（the probation order）、社会服务令（comminity service）等。而俄罗斯新刑法规定了强制性劳动、劳动改造、限制自由等非监禁刑。不仅如此，我国刑事司法还不重视非监禁刑的适用。在刑法修订中有人主张废除管制刑，其重要理由是管制刑在司法基本不使用。在坚持“严打”政策的氛围下，适用，甚至大量适用非监禁刑，是不合适宜的。
然而，重视监禁刑而轻视非监禁刑不利于中国社会的转型。
首先，重视监禁刑而轻视非监禁刑不利于逐步降低我国刑罚的厉度。在我国的主刑体系中，生命刑厉度最大，其次是监禁刑，最后是非监禁刑。非监禁刑是主刑之一极。重视监禁刑而轻视非监禁刑，甚至弃非监禁刑而不用，[14]必然提高了刑罚适用的最低刑。虽然立法上仍以非监禁刑作为刑罚主刑的最低刑，但是司法中的最低刑已成为监禁刑。受此牵动，整个刑罚适用的厉度必然上升：应当适用非监禁刑的犯罪而代之监禁刑；应当适用轻的监禁刑的犯罪代之以重的监禁刑。刑罚厉度的提高不利于弱化国家对公民的权威，也便不利于公民权利的培育。
其次， 从长远看，重视监禁刑而轻视非监禁刑不利于犯罪控制。监禁刑的特点在于将犯罪人隔离于社会。由于监禁刑剥夺人的自由，而非生命，刑罚厉度大大减轻，同时不影响对社会的控制，所以监禁刑在资产阶级革命胜利后最终代替了生命刑。理论设计中的监禁刑通过剥夺犯罪人的自由实现刑罚惩罚，进而实现刑罚正义，同时通过监狱行刑促使犯罪人再社会化，实现刑罚的特殊预防。然而现实中的监禁刑执行中易造成监狱化，从而严重影响犯罪人的再社会化。所谓监狱化是对监狱文化的学习与内化过程。监狱化对立于再社会化，犯罪人的监狱化必然使再社会化落空。不但如此，犯罪人由于被隔离社会，其本身的社会化还受到很大的影响，即影响其与社会的同步发展，影响其适应发展中的社会。犯罪人再社会化及社会化的受碍，大大影响了犯罪特殊预防目的的实现，从而，使累犯数量增加可能加大。
社会的发展趋势是从重刑到轻刑：从以生命刑为核心的刑罚体系到以监禁刑为核心的刑罚体系；从以监禁刑为核心的刑罚体系到以非监禁刑为核心的刑罚体系。这就是刑罚的文明化。从刑罚发展看，重视非监禁刑是社会发展的必然，是社会转型的一部分。因而，我们应当充分重视非监禁刑的司法。在时机成熟时还应当规定一些新的非监禁刑，如社区劳动等。
五、关于刑罚执行社会化
我国现行法律规定了一些体现刑罚社会化思想的制度，如缓刑、假释、离监探亲等，但是，其在执行中的被重视程度远远不够。在上世纪90年代我国的假释适用比例是2.4%。同期我国的香港假释适用比例是48.4%，泰国假释比例是32.2%。[15]现象上假释适用不受重视是假释制度不完善，本质上是我们对刑罚执行社会化的转型意义没有充分认识。
导致犯罪人出狱后又犯罪的因素有很多，除了犯罪人改造情况外，犯罪人出狱后适应社会情况也是一个影响其再犯罪的重要因素。犯罪人适应于社会，有利于其出狱后安身立命，有利于其不再犯罪；如果犯罪人在出狱后不适应社会，即使其已经改过自新，也难以保证其不再犯罪。因而促使罪犯适应社会很重要。在当代，人们越来越重视促使犯罪人适应于社会问题。法国学者认为，刑罚应具有社会再适应功能。促使罪犯适应社会体现了一种代价小、效益高、更加人道的思想。[16]芬兰有关学者对矫正机构的工作作了如下归纳：“使刑事机构内的环境尽量模拟外界；尽量减少囚犯的失去自由感；促进而不是阻碍囚犯重返社会，减轻关押带来的不利影响。”[17]在学者的影响下，很多国家的有关法律对促使罪犯适应社会作了明确规定。德国行刑法第2条规定，行刑应使被监禁人适应社会生活。奥地利行刑法规定：应帮助被监禁的犯人“改弦更张，过一种符合法律和社会要求的生活”。法国有关法律规定，刑罚执行的目的在于使犯罪分子社会化。[18]
促使犯罪人适应社会问题凸现的原因主要有以下两个相关方面的原因：
（一）人们认识到犯罪人再社会化很难
根据社会学理论，每个人都要进行社会化，社会化使我们每个人成为一个社会中的人。在社会化过程中，绝大多数的人社会化成功，掌握了生活所需要的技能，接受社会的规范，形成健全的价值观，但是有的人社会化失败，未能习得社会规范，形成健全的价值观，甚至犯罪。对社会化失败者只要送进监狱，通过监狱的工作，强制其再社会化，让其重新习得社会规范，形成健全的价值观，就可以使其适应社会了。[19]
然而，促使犯罪人再社会化是非常难的，特别是在监禁的条件下。
在封闭管理下的人的心理往往是“灰色”的，很难有积极的心态。美国的齐巴多教授曾在斯坦福大学征募一些没有犯罪记录的大学生做了一个实验：一些人做“看守”，一些人做“犯人”。有四名“犯人”头四天就有了严重的心理创伤反应，6日后齐巴多教授觉得这对参见者心理打击太大，停止了实验。[20]关于自由刑对人心理的影响，美国芝加哥大学的莫里斯教授曾指出：自由刑无疑是人类社会对犯罪人的一种驱逐……犯罪人被驱逐后，不但不可能过有意义的生活，而且被切断与外界社会的联系，使其心理受到损害。[21] 不但如此，监禁生活还可能使犯罪人监狱化。监狱化是美国社会学家克莱默在他的《监狱社会》一书首先提出来的。根据他的解释，监狱化包括：一是对监狱亚文化的学习与接受；二是对监狱当局制定规则的学习与接受；三是对监狱普通文化的学习与接受。[22]其中对监狱亚文化的学习与接受是监狱化的核心。监狱亚文化现象表现为犯罪人暗语、犯罪人纹身、同性恋、暴力等。有的将反社会意识、犯罪人亚群体、犯罪人精神活动产品、监禁反应、监狱适应、监狱人格、监狱烙印等都作为监狱亚文化现象。[23]其特征主要是低层次性、隐密性、对抗性、传播的独特性、持续性。[24]监狱化可能制造具有监狱人格的人，即对一切都抱疑忌、仇视的阴暗心理，或在生活中处处表现卑微、顺从、近乎丧失判断是非，对周围发生的一切均以权威者的号令为准。这与再社会化的初衷相去甚远。
（二）随社会发展，促进犯罪人社会化越来越重要
美国未来学家托夫勒通过对交通工具、生产工艺等方面的考察指出，社会的发展呈加速度状态，越到后来，速度越快。事实上，农业社会发展了千余年才被工业社会替代，然而工业社会才发展百余年就面临被后工业社会所代替问题。社会发展节奏明显加快。社会发展节奏加快，意味终身社会化对我们每个社会成员开始变得重要起来。所谓终身社会化，指社会成员需要不断学习新知识、掌握新技能、接受新观念，以使自己跟得上社会的发展，与社会发展同步。在传统社会，由于社会发展速度缓慢，社会成员只需进行一次社会化就可以使他在社会中得以生存，即使将他隔离于社会一段时间，对他适应社会、对他的生存，影响也不大。而在现代社会，由于社会发展速度加快，一次性的社会化已不能使社会成员适应社会，社会成员需要不断地进行社会化。终身社会化成为人生存之必要。将一个人隔离于社会，中止该社会成员的社会化，在相当程度上意味着他不能跟上社会发展，使他丧失学习新的生活技能的机会，意味着社会对他的淘汰。随着知识经济的到来，社会发展日益加快。计算机网络技术、通讯技术的普遍应用、信息产业的飞速发展，促进了全球经济一体化，加剧了世界各国经济竞争，促进了技术更新换代，加速了产、学、研一体化，促进了发明、创造、革新的应用，从而带动人们观念的更新，带动了社会发展。社会发展速度的加快，意味终身社会化对每个社会成员变得越来越重要。终身社会化的重要性显现表明：其一，社会中每一个成员都需与社会保持密切联系，不断更新观念、不断学习新技能、不断树立新的生活目标，隔绝于社会，在相当程度上意味被社会淘汰；其二，国家应努力促进社会成员终身社会化。
监禁刑是一种剥夺犯罪人自由，将犯罪人隔离于社会的刑罚。监禁刑的执行是实现社会正义的需要，国家通过监狱执行刑罚，惩罚犯罪人，向社会昭示违法犯罪的后果。监禁刑的执行同时是改造犯罪人的需要，使犯罪者改恶从善不再危害社会。但是，监禁刑的执行势必影响犯罪人的社会化。犯罪人社会化的不足，势必影响其重新回归社会后对社会的适应；犯罪人社会化的不足在一定意义上讲意味着犯罪人可能被社会淘汰。犯罪人被隔离于社会，犯罪人丧失了社会化的基本条件和环境，犯罪人社会化的速度必然迟滞于社会正常成员，质量劣于社会其他成员。虽然当代监狱要对犯罪人进行教育改造，教育改造的一个重要目标就是使犯罪人掌握尽可能多的社会发展方面的信息，以努力使犯罪人的社会化速度与社会的发展一致，但是，监狱所推进的“社会化”只是“知”上的社会化，而不是“知”与“行”相统一意义上的社会化——真正的社会化，因此，监狱推动的“社会化”存在着“知”、“行”相悖的天然缺陷。监狱推动的“社会化”，距离犯罪人实际的社会化水平越远，这种“知”、“行”不统一矛盾越深。教育改造的“知”、“行”不统一不仅使教育改造效能低下，而且可能误导犯罪人。
在社会转型的今天，在发展知识经济的大背景下，促使犯罪人适应社会的重要性与紧迫性可以预见。
然而我国的刑罚执行工作仍囿于惩罚犯罪人与改造犯罪人的概念中，未充分认识到促进犯罪人适应社会的重要性。刑罚执行的社会化一方面在相当程度上减弱了刑罚的惩罚厉度，有力于人权的保障，另一方面通过促使犯罪人适用社会减小其再犯罪的可能，提高了国家对犯罪控制的水平。 因而，国家应当调整刑罚执行政策，充分重视刑罚执行的社会化。
[①] 参见郑杭生主编：《跨世纪中国社会学回顾与瞻望》，中国人民大学出版社2001年，第6—7页。
[②] 1979年7月国家通过《中外合资经营企业法》。
[③] 全国人大常委会《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》第一条规定：“对杀人、强奸 、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法第一百一十条规定的关于起诉副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制。”
[④] “严打”后，我国刑法中的个罪刑罚厉度有较明显的提高。根据1979年的刑法，最高刑可判死刑的罪占所有个罪的24%。由于“严打”后对刑法的不断修改，到1993年可判死刑的犯罪占到刑法全部罪名的38.38%。盗窃等犯罪的刑罚被提升为死刑，而司法中重刑主义的倾向很突出。
[⑤] 1991年1月15日中共中央政法委副书记任建新在全国社会治安综合治理工作会议上的讲话。
[⑥] 1979年中共中央宣传部等《关于提清全党重视解决青少年违法犯罪的报告》。
[⑦]1981年3月1日中共中央《批转〈广东、福建两省座谈会纪要〉的通知》。
[⑧] 参见储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，《北京大学学报》，1989年第6期。
[⑨] 有学者通过新旧刑法比较，认为我国修订的刑法实际上增加了可适用死刑的罪名。参见高一飞：《从〈公民权利和政治权利国际公约〉的角度看我国死刑立法中的问题》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版。
[⑩] 《礼记》。
[11] 《中庸·十九章》。
[12] 参见吴惕安、俞可平主编：《当代西方国家理论评析》，陕西人民出版社1994年版，第228—229页。
[13] 参见陈晓明：《社会急剧变迁下的犯罪原因新论》，《犯罪与改造研究》，2001年第9期。
[14] 实际在很多地方的法院确实不使用管制刑。
[15] 参见课题组：《假释问题研究》，《犯罪与改造研究》，2000年第6期。
[16] 参见[法]斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第423页。
[17] 参见[德]凯泽著：《欧、美、日本监狱制度比较》，刘瑞祥等译，中国政法大学出版社1989年版，第138页。
[18] 参见京特·凯泽对德、奥、法行刑制度的介绍，[德]凯泽著：《欧、美、日本监狱制度比较》，刘瑞祥等译，中国政法大学出版社1989年版。
[19] 参见郑杭生主编：《社会学概论新修》（修订本），中国人民大学出版社1998年版，第132页。
[20] 参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第510—511页。
[21] 参见张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第282页。
[22] 参见竹之节：“罪犯监狱化”，《监狱学概论参考资料》，中国政法大学出版社1995年版。
[23] 参见邵名正主编：《中国劳改法学研究综述》，中国政法大学出版社1992年版，第317—325页。
[24] 参见王平著：《中国监狱改革及其现代化》，中国方正出版社1999年版，第113—115页。
