法学层面上的刑罚裁量根据

刑罚裁量的根据可以哲学层面、法学层面及事实层面认识。本文欲从法学层面上探讨刑罚裁量的根据。

   在我国，传统理论认为，刑罚裁量的根据应当是犯罪的社会危害性与人身危险性。根据这种理论，法官在裁量刑罚时，应考虑两个方面：“一是已然的犯罪的社会危害性大小即轻重如何；二是犯罪人再犯的可能性如何，改造的难易程度如何，以便使刑罚的轻重与之相适应。” [①]

社会危害性之所以是刑罚裁量的重要根据有两个重要理由。理由一：我国刑法明文规定，刑罚裁量要根据犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪行为对社会的危害程度进行。而犯罪行为是社会危害程度在量刑中是起决定作用的。王作富教授指出：这里的“对于社会的危害程度”可以理解为量刑的总要求，考虑犯罪性质、情节，归根到底是考虑危害程度问题。 [②] 理由二：社会危害性是犯罪的本质特征，犯罪分子罪行轻重表现在社会危害性上。所谓社会危害性是指犯罪行为对我国社会主义社会关系所造成的现实威胁或实际损害。社会危害性大，罪行重；社会危害性小，罪行轻。 [③] 社会危害性是客观危害与犯罪人主观恶性的统一，因此，对犯罪的社会危害性可以从客观危害与主观恶性两方面评价。从客观危害看犯罪行为的社会危害性大小可以从犯罪客体、犯罪对象、危害结果、犯罪实施的方式、犯罪的时间、犯罪的地点等几个方面把握。犯罪所侵害的客体越重要，行为的社会危害性越大。同样是实施投毒，如果行为人是对不特定人投毒，社会危害性大，而向特定人投毒社会危害性要小。犯罪所侵害的对象也要影响对其社会危害性的评价。如果犯罪分子强奸的对象是孕妇，其社会危害性要大于强奸一般妇女。危害结果的不同，社会危害性也不同。同样是危害公共安全，如果犯罪分子使公共汽车车毁人亡，其危害大于仅造成危险状态。犯罪分子实施的犯罪方式不同，也影响社会危害性的评价。同样是抢劫犯罪，如果犯罪以暴力的方式实施抢劫，在造成同样损害结果的情况下，其危害大于以威胁方式实施的抢劫。犯罪分子所实施犯罪的时间、地点也影响对犯罪危害的评价。如犯罪分子在大庭广众之下实施强奸行为，其危害更大。从主观恶性评价行为的社会危害性，要从犯罪的罪过形式、罪过程度、犯罪的动机、犯罪的目的、犯罪人的身份、犯罪人的刑事责任能力等着手。从罪过看，故意犯罪的社会危害性大于过失犯罪的社会危害性。在犯罪人实施同种性质犯罪的情况下，直接故意犯罪的社会危害性大于间接故意犯罪的社会危害性；过于自信犯罪的社会危害性大于疏忽大意的危害性。犯罪动机是揭示犯罪分子恶性的重要参据，从犯罪动机看，在实施同样犯罪的情况下，犯罪动机越卑鄙，危害越大。因受迫害而故意杀人之恶小于为霸占他人财产、妻子而故意杀人之恶。从犯罪目的看，犯罪目的本身及其数量也影响犯罪行为的社会危害性。例如，犯罪分子具有两个杀人目的，其危害要大于只有一个杀人目的的情况。从犯罪人的身份看，在实施同样犯罪的情况下，有身份之人实施的社会危害性可能与无身份之人实施的危害性不同。一般说，以国家工作人员身份实施犯罪，危害要重一些。例如，几个国家工作人员出外游玩，见一对情侣过来，便调戏，遭到斥责后，几人痛打男青年，以致男青年死亡。本案的社会危害性要大于同类案件的社会危害性。从刑事责任能力看，在实施同样犯罪的情况下，刑事责任能力完全的人实施犯罪的社会危害要大于刑事能力不完全的人实施的犯罪。

人身危险性也是刑罚裁量个别化的重要根据，即犯罪分子的人身危险性不尽相同，有的人身危险性大，有的人身危险性小，对人身危险性大的犯罪分子，可以在法律规定的范围内，同时充分考虑报应的需要，适用重的刑罚或者监禁的刑罚执行方法；对人身危险性小的犯罪分子，可以在法律规定的范围内，同时充分考虑报应的需要，适用轻的刑罚或者非监禁的刑罚执行方法。关于人身危险性的概念，学界有不同的看法。有的认为，人身危险性是由犯罪人年龄、心理、生理状况、个人气质、经历、道德观念教育程度、犯罪前表现、犯罪后个人态度等一系列个人情况所决定的再犯可能性。 [④] 有的认为，人身危险性不仅包括再犯可能，而且包括初犯可能，是再犯可能与初犯可能的统一。 [⑤] 两种概念相同之处在于，两者都认为，人身危险性是一种可能性、一种犯罪可能性。如果对人身危险性除了从社会因素、心理因素考察外，还考察它的生理因素，将人身危险性理解为“犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向” [⑥] 是恰当的。既然人身危险性是一种危险倾向，就不应当将其限制在再犯可能性上，人身危险性也可以是初犯可能。一般认为，对人身危险性的评价，可以从犯罪人的基本情况、犯罪人犯前表现、犯罪中的表现、犯罪后的表现等方面把握。 [⑦]  

在以社会危害性为中心的刑法理论体系中，以社会危害性作为刑罚裁量个别化的基本依据并无不妥之处：在犯罪论中，社会危害性是犯罪的基本特征，行为人的社会危害性越大，罪行越严重；在刑罚论中，社会危害性是刑罚裁量的基本根据，社会危害性越大，审判机关应当适用越重的刑罚，从而使社会危害理论从犯罪论贯彻到刑罚论。但是，在刑法引入刑事责任概念、责任主义理论后，我们逐步认识到，传统的刑罚裁量理论并非白璧无瑕、具有无与伦比的信服力，责任理论在解释刑罚适用的依据上有其难以对抗的说服力。

责任主义，又被称责任原则或责任负担原则，是近代刑法中的与罪刑法定原则同为确定刑事实体法界限之主要原则 [⑧] ，是近代刑法否定结果主义的成果。在责任主义出现以前，刑法往往单纯根据行为人所造成的危害结果适用刑罚。责任主义产生以后，刑罚适用受到了责任的限制。首先，责任主义意味着“无责任，就无刑罚”。这是责任主义的第一个机能。其次，责任意味着“责任的程度决定刑罚的程度”或“刑罚的程度必须与责任的程度相适应”。这是责任主义的第二个机能。 [⑨] 何谓责任？在德语（schuld）中，明确是指对过去的罪行或犯罪进行的非难的意思。在汉语中它有多种涵义。据冯军博士对现代汉语中使用的“责任”一词的考证，现代汉语中“责任”至少在三种意义上使用，即义务、谴责、后果。 [⑩] 与此相应，刑法上对刑事责任的解释便多种多样：有的认为，刑事责任是行为人违反刑法的法律后果、有的认为刑事责任是行为人违反刑法应承担的法律责任、有的认为刑事责任是行为人应承担的法律义务、有的认为刑事责任是刑事法律关系、有的认为刑事责任是国家对犯罪的谴责等。对刑事责任的理解可以有不同的看法，譬如，赵秉志教授认为，所谓刑事责任，是指犯罪人应当承担而国家司法机关也强制犯罪人接受的刑法上的否定评价（即刑事责难），它是犯罪人应当承担而国家司法机关也应当强制犯罪人接受的刑事法律制裁（刑事处罚）的标准。 [11] 冯军博士认为，刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人所承受的刑事负担。 [12] 但是，对刑事责任解释的落脚点必须放在对犯罪的谴责上。高铭暄教授曾经指出：“谴责可能性这种意义上的责任概念应当得到坚定的维护。”“必须重视行为人主观上的可谴责性，一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能被追究刑事责任，这样的追究活动才具有合理性。” [13] 冯军博士从刑事责任的谴责本质出发探讨了责任与刑罚的关系。他认为，第一，应受谴责意义上的责任是决定刑罚正当性的根据，是刑罚正当性的绝对必要的前提，没有责任，就没有刑罚；第二，应受谴责意义上的责任是决定刑罚份量的标准。责任主义表明行为人的应受谴责意义上的责任决定了刑罚的上限，同时，应受谴责意义上的责任决定了刑罚的份量。根据预防需要的要求超出应受谴责意义上的责任量定刑罚或者低于应受谴责意义上的责任量定刑罚，都会损害刑罚的正义与功能。 [14]

    责任理论将对犯罪的道义谴责与刑罚、刑罚裁量联系起来，不仅使刑罚裁量根据与刑罚本身建立了更密切的关系，谴责本身就蕴涵着惩罚，而且使刑罚裁量根据建立在广博深厚的道义观念上，从而使刑罚裁量根据与刑罚、刑罚裁量联系不但更符合逻辑，而且更容易为人们所接受。更重要的是，责任主义意味着“无责任，就无刑罚”，它本身充盈着防止权力滥用，保护人权的思想。传统的刑罚裁量刑理论在联结刑罚与刑罚裁量根据方面则明显逊色于责任理论。

对传统的刑罚裁量理论，学界颇有微词。有学者认为：“把行为对于社会的危害程度作为量刑标准，有一种使量刑标准客观化的倾向。” [15] 。有学者进一步指出：把社会危害性作为量刑的首要因素考虑不妥之处的理由主要有三：第一，从起源看，社会危害性的概念有其局限性。启蒙时期，当时人们探讨犯罪实质，目的是为了限制国家的刑罚权，使其只能在理性的范围内行使，并只能以严重是社会危害行为为制裁对象。可见，社会危害性概念的提出具有针对性，用它指涉量刑行为十分牵强。第二，从内容上社会危害性概念过于宽泛，无从把握。社会危害性这一概念无规范质量，不具有实体上的刑法意义。第三，从功能看，社会危害性不可能进行任何量的限定，该概念完全不是针对量刑这种活动而设置的。 [16] 更有学者认为，社会危害性理论不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于法治国家起着反作用。 [17]

我认为，传统理论还是具有一定的合理性的。从刑法发展史上看，犯罪所造成的危害往往是人们想到的惩罚犯罪的第一个根据。贝卡利亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中就写道：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。 [18] 从各国法律规定看，很多国家的法律都将犯罪的危害程度作为刑罚裁量的根据。俄国刑法第60条第3项规定：“在处刑时应考虑犯罪的性质和社会危害性程度……”俄罗斯学者认为，社会危害性的程度是一个量的范畴，其取决于许多情节，是犯罪情节的总和。 [19] 纳乌莫夫教授进一步指出，在同一种罪的范围内，对社会的危害程度取决于损害的大小、罪过的性质和程度、犯罪的方法以及实施犯罪的其他情节。 [20] 意大利刑法也将犯罪的危害作为刑罚裁量的根据。如前所述，在意大利，通说认为刑罚裁量的根据有两个：其一是犯罪的严重性；其二是犯罪人的犯罪能力。前者是刑罚裁量的基本根据，后者是刑罚裁量的辅助根据。在量定刑罚时，首先评价犯罪的严重程度，并以此作为量刑的基础。在评价犯罪的严重程度时，应从犯罪的客观方面（特别是犯罪对被侵害人所造成的损害与危险）开始，并以此为据先初步确定应处的刑罚，然后，再根据罪过的程度对刑罚进行加减。 [21] 根据我国新刑法，刑罚裁量要考虑犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、犯罪社会危害程度，刑罚裁量的个别化的根据是实际是社会危害性。一般说，犯罪行为的社会危害性是刑事责任的重要基础：犯罪行为的社会危害性越大，可谴责性越大。在这里，我说传统的刑罚裁量理论具有一定合理性并非认为要去肯定它，因为传统的刑罚裁量理论与责任理论相比，其不足之处是非常明显的。

首先，传统的刑罚裁量理论所建立的刑罚裁量关系，即刑罚与其适用根据，不如责任理论所建立刑罚与其裁量根据“距离”近。在传统刑罚裁量理论中，刑罚裁量的依据是犯罪行为的社会危害性。在刑法理论中，行为人的犯罪行为的社会危害大是犯罪的基本特征。即使行为人的犯罪行为具有严重的社会危害性也不一定都要适用刑罚。这与责任理论不同。责任本身意味着对犯罪行为的谴责，也便蕴涵惩罚。在一定意义上说，社会危害性侧重于对事实的描述，对犯罪事实及其所造成的危害结果的描述，而责任侧重对犯罪行为的否定评价，也因而能够体现社会对犯罪是反映。所以，责任理论所建立的刑罚裁量与其根据间的关系要比传统的刑罚裁量理论“距离”近。

其次，由于人们对社会危害性的评价容易产生不一致，因而更容易导致刑罚裁量不公正。人们对社会危害性的评价不一致可能发生在普通大众与专业人士之间。譬如一成年人偷人汽车驾驶致使7人被撞死。群众的评价是行为人社会危害极大，而法学家的看法是社会危害不大，法学家的社会危害性具有特定涵义，即不但要考虑客观危害结果，而且要考虑犯罪人的主观恶性。社会危害程度是犯罪人主观恶性与危害结果的有机统一。法学家与大众之间对行为的社会危害性就出现了不同。对社会危害性评价的差异也可能发生在专业人士之间。同样是抢劫案件，抢劫对象、抢劫方式、抢劫数额等完全一样，只是一个是在治安较乱的地区实施的，另一个是在治安形势较好的地区实施的。有的学者认为前者的社会危害性大，在特定形势下社会危害性可以发生变化。 [22] 有的认为没有充分理由认为在社会治安形势差的情况下行为的社会危害性大于社会治安形势好的情况下行为的社会危害性。 [23] 类似的情况还有很多，诸如，甲因受迫害而故意杀人，乙为霸占他人财产、妻子而故意杀人。究竟是甲、乙行为的社会危害性一样，还的乙的行为社会危害性更大一些？从对此类案件社会危害性评价上的争议，可以看出把握社会危害程度的难度，也可以窥到以社会危害性作为刑罚裁量根据的不足之处。而以责任作为刑罚裁量的根据则可以促进大家对诸如上述的一些情况达成共识，也因而更可能实现刑罚公正：一成年人偷人汽车驾驶致使7人被撞死故然危害严重，但是，由于其犯罪是过失的，其可责性远不能与故意开车撞人相比，由于可责性小，应适用相对轻的刑罚；在治安较乱的地区实施抢劫其可责性要比治安形势较好的地区实施抢劫的可责性要大，因而对前者应当适用重的刑罚；同样是故意杀人，甲因受迫害而故意杀人，乙为霸占他人财产、妻子而故意杀人，后者的可责性显然比前者大，因而对后者应当适用重的刑罚。

   由于刑罚裁量个别化的根据放在责任上面更合理，更有可能促进刑罚的个别公正，因而，应当将刑罚裁量个别化的根据放在责任上。

将刑罚裁量的根据放在责任上符合我国刑法规定。刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为，这意味刑罚要与犯罪人刑事责任的大小为根据，犯罪人刑事责任越重，应承担越重的刑罚，犯罪人刑事责任越轻，应承担的刑罚越轻。 [24] 将刑罚裁量的根据放在责任上同时可以满足司法实践的要求。在司法实践中，有些案件用传统理论分析往往遇到尴尬，而用责任理论分析则迎刃而解。譬如，某省一高中生徐某因不满其母对他的管教，趁其母不备用铁榔头向其母亲猛击，致使其母死亡。中级人民法院以故意杀人罪判处其有期徒刑15年，高级人民法院根据上诉改判被告人有期徒刑12年。 [25] 专家们对这个改判存在不同看法，有的认为因犯罪人年岁小，且是在家庭压力下实施的犯罪，社会危害性相对较小，改判是正确的；有的认为行为人社会危害性大，不应当改判。本案如果用传统的刑罚裁量理论评价，确实难以把握：认为行为人的社会危害性大，拿不出更服人的根据；认为行为人社会危害性小，也很难驳倒其。但是引入责任理论，对本案的评价很容易得出，且不容易出现不同意见：如果说尊老爱幼是为人处世的基点，那么爱父母则是为人基点的基点，一个连自己的父母都不爱的人，因其缺乏基本的立世道德要求，法律当然要予以谴责，而杀害父母行为是对爱父母人伦的彻底否定，因而法律必须予以严惩，以维护人类基本人伦。由于法律对杀害父母的行为应给予更大的谴责，因而二审改判是不合适的。 

将刑罚裁量放在责任上也符合刑法学研究的发展趋势。在德、日刑法中，由于责任主义是刑罚裁量的界准，因而将责任作为刑罚裁量根据这一理念不断得到巩固。在美国，学者们也将责任纳作为刑罚裁量的根据。譬如赫希认为，刑罚裁量要根据犯罪的严重性进行，而决定犯罪严重性的因素是危害与犯罪行为的应受谴责性。 [26] 这就是说，应受谴责性是刑罚裁量的根据之一。在意大利，虽然通说认为，刑罚裁量的根据是犯罪的严重性与犯罪分子的犯罪能力，但不乏学者试图将责任理论渗入通说中，用责任理论去解释刑罚裁量的根据。譬如，帕多瓦尼教授认为：犯罪的严重性首先是由行为的方式以及危害结果和对被害人的危险程度因素决定的，“这些因素尽管客观存在，但要用它们来作为影响犯罪人刑罚轻重的条件，必须根据刑事责任的人格的原则（宪法第27条第1款）来考虑这些因素的可非难性。 [27] 根据帕多瓦尼教授的观点，在量定刑罚是，法官不能直接从犯罪的严重性上找根据，而应当考虑决定犯罪严重性的可非难性，或者可责性。这表明越来越多的人在从责任上寻找刑罚的根据。即使在俄罗斯，也有学者试图从责任上寻找刑罚根据。有的学者在俄罗斯刑法修改中提出责任个别化原则。 [28] 而这正是责任主义的基本观点。

现在需要我们进一步考虑的是：责任是否是刑罚裁量的唯一根据？责任的底蕴在于报应。因而对刑罚报应主义者而言，责任无疑是刑罚裁量的唯一根据。有学者指出，在1960年以前，德国学界关于刑罚裁量的主导观点就是上述观点，主张责任是刑罚裁量的唯一根据。当时的观点是：（一）无责任即无刑罚，责任是刑罚的前提；（二）刑罚必须为责任之抵偿（ausgleichen）,刑罚的种类与重轻必须根据责任程度而决定。德国学者Arthur   Kaufmann将这种主张称为双面责任主义。受双面责任主义影响，1960年的德国刑法修正案规定：“刑之量定之基础为行为者之责任”。 [29] 实际上在我国也有个别人认为责任是刑罚裁量的唯一根据。报应主义最大的优点在于能够防止刑罚滥用；报应主义最大的不足在于其阻碍国家对犯罪采取积极措施，不主张预防犯罪、改造罪犯。报应主义的优点是以责任作为刑罚裁量的唯一根据的刑罚裁量理论的优点；报应主义的不足也是以责任作为刑罚裁量的唯一根据的刑罚裁量理论的不足。在刑罚裁量中漠视刑罚的预防犯罪功能，是违反刑罚适用的基本要求的行为。德国学者史密特曾经指出：“法律社会以对犯过错之人启示一条正当生活路线为其任务。不仅如此也，法律社会更须在犯人返璞归真之路程上，采取适当的措施，此即构成真正刑罚之意义。” [30] 因为在刑罚裁量中不能只考虑报应，所以也不能将责任作为刑罚裁量的唯一根据，而应当在刑罚裁量中既考虑责任，也考虑预防。

责任的哲学根基是报应；而预防的哲学根基是功利。从哲学层面上看，刑罚裁量既要考虑报应的需要，也要考虑功利的需要，相应地在法学层面上刑罚裁量的根据应当建立在责任与预防上面。在这里要注意的是，责任不同于预防，责任是一个针对已然之罪的范畴，而预防是一个针对未然犯罪的范畴，两者虽然密切相关，但两者还是不同的概念。因而责任最终不可能吸收预防 [31] ，预防也不可能替代责任的概念。 [32]

责任与社会危害性并非形同陌路。实际上，犯罪的社会危害性往往要使人考虑是否要追究犯罪人的刑事责任。而预防与人身危险性实是一体两面。人身危险性这一概念意为犯罪人的犯罪可能性，而预防正是对具有人身危险性的人所应采取的措施。可见，将刑罚裁量个别化的根据由社会危害性与人身危险性转向责任与预防并非对传统的刑罚裁量理论的抛弃。将刑罚裁量个别化的根据由社会危害性与人身危险性转向责任与预防不但不是对传统的刑罚裁量理论的抛弃，相反，是对传统的刑罚裁量个别化理论的发展。“责任”能反映出社会对犯罪的责难性，而“预防”能反映出适用刑罚的目的，使刑法裁量的根据体现出目的性。
    由于将刑罚裁量的根据在责任与预防上，所以刑罚裁量要从责任及预防的需要出发。

现在需要解决刑罚裁量根据中的最后一个问题：既然刑罚裁量既要考虑责任，又要考虑预防，如何处理责任与预防的关系如何呢？

在刑罚裁量中，这个问题是个世界性的难题。

德国学者基克尔等学者提出阶段说，该说将刑罚裁量分为两个阶段：在量刑的决定阶段专以责任抵偿为唯一考虑；在决定是否免刑、缓刑或易科刑罚的阶段，只考虑预防。由于在刑罚裁量中不可能将报应与预防需要割裂后而分而论之，所以阶段说基本已为合并说所取代。

在合并说基本上有两类观点：一类观点认为，在刑罚裁量中，责任是第一位的，而预防是第二位的。另一类观点认为，在刑罚裁量中，预防是第一位的，而责任是第二位的。美国学者赫希是应当是第一种观点的赞成者。他在他的《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》一书中认为，在刑罚裁量首先要保证刑罚的公正性，然后在此基础上可以从“按犯罪的种类剥夺犯罪能力”考虑刑罚裁量。 [33] 我国的邱兴隆博士也基本持这种观点。他认为，刑罚分配“既应该与犯罪的严重性相适应，又应该与预防犯罪的需要相适应。当刑罪相适应与刑需学适应相冲突时，应该根据报应限制功利、报应让步功利与折衷调和的规则来解决。” [34] 我国学者张明楷教授主张第二种观点。他在他的《刑法格言的展开》一书中写道：“显然，恶有恶报是一种不得已的期待，而没有恶行则是最理想的状态。另一方面，随着时代的发展，刑罚程度肯定越来越轻，非刑罚处罚措施会越来越多地代替刑罚，目的刑在报应刑限制下，可能使刑罚朝着时代进步的方向发展；报应刑虽然可以防止刑罚过于严厉，但不能使刑罚程度越来越轻。因为报应刑本身认为科处刑罚就是好事，具有有罪必罚的倾向；而目的刑认为，以施加痛苦的方式来防止犯罪，其本身并不是理想的，由于刑罚是一种必要的恶害，故如果有其他方法可以防止犯罪，就尽可能限制刑罚的适用。所以预防的正义确定优于严厉惩罚的正义。” [35] 单面责任主义的提出者德国刑法学家克劳斯·洛克逊也认为预防优于报应。单面责任主义包括两方面的具体主张：一是责任是刑罚的前提，刑罚的轻重不得逾越责任的范围；二是基于预防的考虑，有责行为并非一律科以刑罚。责任只是刑罚适用的必要条件，而不是充分条件。单面责任主义力图排除刑法中道德与哲学的色彩，促使刑罚人道化。它主张：刑罚既非哲学理念，亦非宗教制度，刑罚只不过是保护社会共同生活为目的的人类制度，因此，刑罚权的根据应该在于“法益保护”。法官量刑应当首先考虑刑罚的社会复归作用。 [36]

    关于责任与预防关系的讨论是上一章中关于报应与预防关系的讨论的继续。我认为，在刑法裁量中应当以责任为基础，在具体适用刑罚中首先要考虑犯罪人的责任问题。责任的法律本质在于公正，虽然关于公正的概念与表述多种多样，且各种表述各有千秋，但是，其本质就是公平、平等。公正的价值是第一位的，而效益的价值是第二位的，这是法学的基本理论。可见，法律公正要求在刑罚裁量中坚持责任优先，而坚持责任优先就是在坚持法律公正优先。刑法中的公正就是罪有应得。但是，坚持责任优先，丝毫不意味可以低估预防的价值。预防犯罪是刑罚存在的重要价值，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚” [37] 。这一刑法格言表明预防犯罪是刑罚适用的一个目的。“刑罚与责任成比例” 、“赎罪”等观念源于人类非理性的报应，皆不可完全接受，刑罚适用不仅要考虑报应，而且要考虑犯罪预防。 [38] 因而在刑罚裁量中，要充分考虑刑法预防犯罪的需要。