一、行政合同的概念及诉讼现状
行政合同，是指行政机关行使行政职权，为实现行政目的，与行政管理相对方，或者与其他行政机关，或者与本行政机关的公务员之间，经协商一致达成的约定双方权利义务关系的协议。随着国家行政作用的扩大和政府职能的转变，各国在行政管理中采用行政合同方式越来越普遍。在我国随着民主和法制的不断发展完善，计划经济向市场经济的转变，政府的职能由强调管理型向服务型的转变，行政机关在行政管理中，以行政合同实现行政目标的手段，也逐渐得到行政机关的重视，在行政管理中的应用范围也越来越广。在我国常见的行政合同主要有：科研合同、国家定货合同、公用征收合同、国有土地使用合同、城市房屋拆迁合同、企业承包合同、中小企业转让合同、中小企业租赁合同、公共工程建筑合同、行政协作合同、行政委托合同、公务员责任制合同、计划生育合同、公共设施建筑经营特许合同（BOT方式）等等。
在我国，对行政合同争议的解决途径，行政机关的内部合同及行政机关之间的合同的争议，一般通过行政途径解决；而行政机关与行政相对方因行政合同发生的争议，除当事人协商、行政申诉或行政复议解决外，最终要通过诉讼途径解决。我国法院对行政合同纠纷案件的受理，除土地承包合同、企业承包经营合同、城市房屋拆迁合同等少数行政合同案件作为行政案件由法院的行政审判庭审理外，一般由民事审判庭或经济审判庭作为民事案件按民事诉讼程序审理。由于在行政合同的订立和执行中，行政机关行使了行政权力，行政合同的目的是为了实现行政目标，双方当事人的地位不平等，双方当事人意思不能完全自治等等原因，使得行政合同具有很强的具体行政行为的特点。行政合同纠纷案件，法院作为民事案件审判，会造成法律适用、案件执行等许多法律上的困难，影响对行政相对方的权利的救济、或者影响社会公共利益。所以，行政相对方与行政机关因行政合同发生的纠纷，属于包含着民事权益争议的行政争议，应当作为行政案件受理，在审理中应首先在适用行政法判断行政行为是否合法的基础上，适用民法解决民事权益争议。
二、行政机关订立和执行行政合同的行为属于具体行政行为
行政机关的订立和执行行政合同的行为，是在其行政权限范围内行使国家行政管理权的行为，目的是为了实现行政管理目标，在合同中确定了行政相对人的具体权利义务，在合同的执行中行政机关有监督、指挥的权利，并且在合同的执行中根据社会公共利益的需要，以及根据社会情况发生的变化，行政机关有变更、解除等优先权。因此，行政机关订立和执行行政合同的行为属于具体行政行为。
行政合同是实现国家行政管理目标的一种手段。尽管双方当事人所要达到的目的各不相同，如行政相对人是为了追求民事利益，行政机关是为了实现国家行政管理目标，但私人利益的实现是以行政管理目标的实现为前提的。行政机关通过合同这种特殊形式行使国家行政管理权。行政合同的事项，有的是法律、法规或行政规章明确规定的可以用行政合同形式实施的事项；有的在行政管理职责范围内，法律法规没有限定实施形式，这种情况下行政机关可以选择行政合同方式。
行政合同中双方当事人法律地位不平等。行政主体作为合同的一方当事人，具有双重身份。它既是签订行政合同的一方当事人，又是主管该项合同的管理人。在合同的订立中，行政机关具有主导性，在合同的执行中行政机关有管理、监督以及对违约人依法给予制裁及强制。例如：在国有土地使用权转让合同中，行政机关对土地的使用、转让、抵押、出租等有监督权，这可以促使相对人合理开发和利用土地资源，提高国有土地资源的利用率。在相对人有严重过错违约时，行政主体亦可单方面行使处罚权，可以解除合同且不给予相对人任何补偿。
行政合同中双方当事人意思自治有限制。行政合同是双方当事人意思表示一致的协议，这是其合同性质的主要表现，体现了民商法的自治原则。但合同双方处分有关权利的自由都是有限度的。行政机关要根据法定的职权、要根据法律、法规及计划的规定，要根据社会公共利益，即使对财产权利也不能任意处分。行政相对方也要受行政法的约束，实际履行合同，不能以经济赔偿代替履行合同义务，不能任意处分自己的财产权利。这与民事合同的完全的合同自治是不同的。例如：根据《土地管理法》规定，国家因建设的需要进行的国家土地主管部门与集体或个人签订的土地公用征收合同，作为土地所有者的农村集体组织或者作为土地使用者的农民个人，不得拒绝土地征收；根据《城市房屋拆迁条例》等法律法规规定，因城市建设需要，政府与原房屋所有者或公房使用者签定房屋拆迁协议，对原房屋进行拆迁，原房屋所有者及公房使用者，不得拒绝房屋拆迁影响城市建设。在这种情况下，行政相对方对行政合同的是否签定是没有选择余地的，只能对安置和补偿按民法的原则进行协商。
三、行政合同纠纷按民事案件审理会造成法律适用困难
在民事诉讼中，人民法院对一般民事合同和经济合同的审查，主要从主体是否有权、是否违反法律法规、意思表示是否真实、以及是否侵犯第三者利益等方面进行审查。即主要考虑是否符合民事法律行为的条件。法院判决，适用的法律比较简单，主要是民法，确定当事人行为的合法性也比较容易。但是，对行政合同的订立、执行、变更、解除是否合法合理的判断，就较为复杂。人民法院审理行政合同案件，不但要适用民法，而且要适用行政法。既要判断行政机关及行政相对方的行为的合法性，又要考虑是否符合国家利益及社会公共利益。有的行政合同，按民法的规范判断是合法有效的，但违反了行政法的规范，或者损害了国家利益，或者损害了社会公共利益，这样的行政合同是不能判决维持的。而作为民事案件的审理程序、实体判决，在适用法律上都有其局限性。
行政合同案件作为民事案件审理，会限制人民法院对案件的全面审查。例如，行政诉讼法规定“被告负举证责任”，而民事诉讼法规定“谁主张谁举证”。对法律、法规以及规章规定行政机关有关行政合同事项的职权、程序等规定，行政相对方一般是不了解的，这要求作为原告的行政相对方举证一般是困难的，如果原告对此不举证，则可能影响法院对行政机关行为合法性的全面审查，给原告带来不利后果。对某项事业、某类产业、某种商品的国家政策、国家计划以及发展趋势等情报，行政机关也具有独占或先占的优越性，即双方当事人“信息不对称”。在诉讼中如果不实行行政机关的举证责任制度，将会影响行政相对方主张权利，限制法院对案件的全面审查判断。又如，行政诉讼法规定了“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”，作为撤销具体行政行为的情形；而民事诉讼法对法院审查民事行为的合法有效问题，则没有这样的规定。“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”都会造成订立行政合同以及执行行政合同的违法或不当，都应当予以撤销。而依民事诉讼法规定对此类案件审理及判决，将会是无能为力的。再如，行政诉讼法规定对应当撤销或者部分撤销的具体行政行为，“可以判决被告重新作出具体行政行为”。这一规定在判决行政合同案件中也是十分必要的。因为行政机关以行政合同处理的事项，有的虽然违法或不当，应当被撤销，但如果法院仅判决撤销而没有同时判决行政机关重新订立和执行行政合同，行政机关则有可能放弃该项职责，或者放弃以行政合同手段实现该项职责的合理方式。这对行政管理都是不利的。此类案件如果仅根据民事诉讼法和民法，是难以作出恰当判决的。
行政合同案件作为民事案件审理，会限制人民法院对案件的实体处理。行政合同的订立与执行，除应当遵循民法、经济法等调整平等主体的法律制度外，还应当遵循大量的行政法规范。例如：政府出售国有小型企业产权，除遵循有关合同法外，还要遵守国务院的《关于加强国有资产管理工作的通知》（1990年），国家体改委、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》（1989年）、国务院办公厅《关于加强国有企业产权交易管理的通知》（1994年）等；城市房屋拆迁的，要遵守《土地管理法》、国务院的《城市房屋拆迁管理条例》以及有关的地方性法规；公共工程建筑承包，除遵守《建筑法》、《城市规划法》、《土地管理法》外，还要遵守《建设工程招标投标暂行规定》（国家计委、建设部1984年）、《建筑工程质量责任暂行规定》（建设部1987年）、《关于加强国家重点建设项目及大型建设项目招标投标管理的通知》（国家计委1991年）等。行政审判首先从行政法的角度审查行政机关的行为，用行政法判断行政机关订立和执行行政合同的行为是否超越权限以及滥用职权、是否有事实根据、程序是否合法、是否侵犯相对方的合法权益、是否损害国家利益、是否损害社会公共利益等。在对行政行为作出判断的同时，依据民法解决经济利益的公平问题。从事行政审判的法官，一般也具有行政法的专门训练，精于解决行政合同争议。但是，由民事审判法官对行政合同争议作为民事案件审理，则更容易偏重把合同双方当事人作为平等的民事主体对待，则重于用民事法律规范以及民法理论分析判断，这往往会忽视行政合同是行政机关行使行政权的这一大前提，这将会造成适用法律的不全面。例如：某市的公共工程管理部门与某建筑公司签订了建设一座桥梁的建筑承包合同。合同中规定工程必须符合国家的建筑标准，承包单位要随时接受公共工程管理部门的施工质量监督检查。在工程建筑中，经工程管理部门检查，发现某部分工程不符合建筑质量标准，认为是有关建筑材料的标准需要提高，因此要求施工单位：对质量不符合标准的路段进行返工；今后施工一律采用新的高标准的材料。双方因此发生争议，诉讼到法院。该案如果按一般民事合同审判，双方在合同中的地位应当平等，应当严格按合同要求，发包方只能对质量进行检查和提出意见，而无权提高建筑材料标准；但如果按行政合同进行审判，该合同的订立和执行具有行政行为性质，行政机关具有优先权，为了保证公共利益，要求工程万无一失，有权对工程进行经常的检查，在认为某工程质量是由于某材料标准不高引起时，可以提出提高材料标准的要求，必要时可以对合同进行修改。当然，如果因修改合同会使承包方增加经济负担，则要进行适当的补偿。
行政合同一般涉及到财产利益，特别是科研合同、国家定货合同、企业承包合同、出售中小企业合同、公共工程建筑合同、公共设施建筑经营特许合同（BOT方式）等，一般标的都很大。这些合同争议，如果经法院判决，多数须由法院来执行。如果行政机关胜诉，法院强制执行作为行政相对方的公民、法人及其他组织的财产，在法律上一般没有困难；但是，如果行政机关败诉，法院对行政机关（或称政府）财产的执行措施就要受到限制。法院不能对国家采取强制措施，包括不能对国家财产采取强制措施，这是一般国家的通例。因为国家的主权是统一的，法院也是国家权力机关之一。我国的国家财产，除依法授权给企业事业单位经营、管理及有条件处分的、除划拨给行政机关的预算经费外，国家各级财政部门、国有资产管理部门管理的国有财产，还没有法律明确规定法院可以采取扣押、划拨、拍卖等强制执行措施，目前也未见到这样的案例。从我国《行政诉讼法》第65条第3款的规定来看（即对行政机关的四种执行措施），法院对行政机关采取执行措施应当有法律的明确授权，对国家财产的执行要限定在法律规定的限度内。这并不是我国的法制完善不完善的问题，而是一般国家理论问题。如果行政合同案件法院依据民事诉讼法作为民事案件审理，判决行政机关负给付义务它不执行，法院又不能强制执行国家财产，在民事诉讼法上又没有其他特别方法，则该判决无能为力。而行政合同案件作为行政案件审理，出现此类情况，法院可以采取行政诉讼法上规定的对行政机关的强制措施。这也是用公法手段解决公权力的方法。当然，对行政合同的订立、执行及救济等制度，应当完善行政立法，包括完善行政诉讼法。
五、行政合同纠纷作行政诉讼案件审理的法律依据
我国行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉为。”行政合同行为属于行政机关就特定的行政管理事项，对特定的行政相对方进行的，能够影响其权利义务，产生行政法上法律后果的行为，属于双方具体行政行为，因而可以提起行政诉讼。行政诉讼法第十一条第（八）项规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也应当包括行政合同争议在内，因为公民、法人或者其他组织与行政机关对行政合同的订立以及执行发生的争议，一般是具体财产争议，理应包括在行政诉讼的受案范围之内。在行政合同的执行过程，如果相对方认为行政机关在监督、管理中侵犯其经营自主权、或者认为行政机关的处罚或强制措施等行为侵犯其合法权益，相对方因此不服引起争议，可以直接依据行政诉讼法第十一条的有关各项规定提起行政诉讼。
关于行政合同的法律制度，在我国的行政管理中越来越重要，应该尽快健全完善立法。从法治的长远发展来看，应该从制定独立的行政合同法、制定和完善有关的各类专门行政法律法规、以及完善行政诉讼法三方面来实现。
曾编入：论文集《以私法完成公共任务》，百家出版社2003年版
【该文经作者授权刊登， 编辑：法信网】
