关于曹玉川诉北京市司法局吊销工作执照案的若干意见

自我和曹玉川先生初次通电话以来，我就觉得曹先生所谈案件的法律问题极其简单而明确，如果曹先生的诉讼请求在实践中得不到法官的支持，那可能是超出了法律以外的问题。自从我们初次面谈以来，我就为曹先生正在上诉北京市第一中级人民法院的案件而绞尽脑汁，特别是在阅读了北京市西城区人民法院（1999）西行初字第46号行政判决书以后，深感本来非常简单而明确的问题，已经变得较为复杂甚至扑朔迷离了。经过和几位同仁交换意见，大家对我的观点表示理解和支持，这更坚定了我全力支持曹先生进行诉讼的信心。不过，当再次接到曹先生的电话，得知目前承担曹先生这个案子的法官有可能支持明显错误的西城区法院判决的消息，当时我真有点不敢相信！在我的印象中，北京市第一中级人民法院行政庭的法官，应该说都具有较高的水平，他们判案，一般说来是值得信赖的。然而……

鉴于曹先生的案件中被告的特殊身份和地位，也许有必要对案件所涉及的若干法律问题予以特别的强调，以得到法官的理解和支持，除此之外，我想不出什么更好的办法。为了支持曹先生主张自己的权利，也为了纠正有关部门的违法行为，探索行政执法与公民、法人和其他组织的权益保障之有效途径，作为一名人民教师，作为一名行政法学者，我觉得自己应该谈一谈自己的看法。但愿我的观点和建议，能够为曹先生提供一定的参考，能够为法官正确把握本案件的性质提供一定的参考。

下面，请允许我就本案的有关争议焦点，独立而客观公正地提出自己的意见和建议。

一、关于大华法律事务所性质的分析

我支持曹先生的观点。民办大华法律事务所，其所有制既然为“民办”，那么，尽管其设立主体为“密云县司法局”，也并不能因此而成为司法行政机关的内部机构。这只能表明其行政主管单位是司法行政机关，其是司法行政机关的管理相对人。国家机关的构成，应该是严格按照法律、法规的规定设置的。国立的、公立的法律事务所“不是营业性的法律咨询服务机构，而属于政法部门的基层组织”。但是，民办法律事务所在一般情况下则不能成为“政法部门的基层组织”。这是公法与私法相区别的一条重要原则。无限制地扩大“政法部门的基层组织”的内涵和外延，都是违反行政组织法的，也是不符合依法治国之精神的。无论是国家机关本身，还是其组成机构，都必须遵循行政组织法上的一系列规范或原则，必须是职权和职责的统一体。司法行政机关对其管理相对人行使职权，必须遵循行政组织法所确定的职责和权限规定，同时也必须遵循行政行为法。管理相对人认为其主管单位所作出的具体行政行为侵犯了其合法权益，当然可以依据有关法律规定向人民法院提起诉讼。

二、关于“不予注册并收回《法律服务执照》”的法律性质分析

“不予注册并收回《法律服务执照》”的行为，虽然在名称上有其一定的特殊性，但是，其实质乃是吊销和拒绝颁发许可证和执照。

首先，由于其是对已拥有法律服务执照的上诉人（原告），以上诉人严重违反执业纪律为由，而作出“对上诉人工作执照不予注册”的决定，因此，这不仅仅是拒绝许可，而且还是通过拒绝许可来达到对“严重违反执业纪律”行为的制裁。也就是说，此种行为当然是典型的行政处罚行为。

被上诉人对上诉人现行有效的法律服务执照收回不予发还，属于“吊销许可证和执照”；对将到期的法律服务执照不予注册，使其持有人在下一年度失去执业的资格和权利，属于拒绝颁发许可证和执照。北京市司法局主张：“本案司法行政机关对上诉人法律服务执照不予注册的行为，是规范、监督法律服务所工作人员的行为，是一项管理措施，而不是行政处罚行为。”首先，这种观点是不能成立的，其理由如上所述。其次，即使按照管理措施来理解，也并非可以恣意妄为。因为，在依法治国、依法行政的今天，任何行政管理行为，都必须遵循相应的实体规范和程序规范。无论是哪一种行为，对于司法行政机关来说，都必须掌握充分的事实根据，并履行相应的程序，否则，都将不能产生预期的法律后果。

《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第1款第4项规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”具体行政行为不服而提起的诉讼。该款第1项规定，对包括“吊销许可证和执照”在内的行政处罚不服而提起的诉讼，也在人民法院的受案范围之内。

三、关于吊销许可证或者执照的行政处罚程序的法律评析

《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定，行政机关作出包括吊销许可证或者执照在内的重大行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应组织听证。

被上诉人借年检之机，收回了上诉人的执照，根本没有通知上诉人，也没有作出任何文字决定，仅仅是依据惯例，主张“我们就是不给他了！”这完全是无视法律规定的程序，无视管理相对人的权利的做法。如果说，在长期的司法行政管理过程中真的形成了如此惯例的话，那么，以此案的审理为契机，确实到了彻底改一改这种惯例的时候了。否则，还谈什么依法治国、依法行政呢？！即使被上诉人所主张的事实根据都成立，作出“对上诉人工作执照不予注册”这样的、严重侵害上诉人权益的决定，也必须事前告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，给予当事人陈述、申辩以及听证的机会。有关这方面的程序，1996年《中华人民共和国行政处罚法》已经作出明确的规定，违反法定的程序所作出的处罚决定等，或者不能成立，或者无效（第41条、第3条）。

四、关于行政诉讼中的举证责任

《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在行政诉讼中，被告负有举证责任，这不仅是学术界公认的原则，而且是现行法上的明确规定。人民法院审理行政案件，决不应该反过来要求原告负举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第41条第3项规定的“有……事实根据”，只是列举了起诉条件，并且，这里所要求的是一种形式要件。当然，若法院经过案件的审理，确认原告的起诉果真缺乏事实根据的话，亦可以根据本规定作出驳回判决。但是，本案的情形却恰恰相反。

本案中，北京市司法局对其“不予注册并收回《法律服务执照》”的事实并无异议，并在答辩状中主张“司法机关对法律工作者的法律服务执照不予注册，不是行政处罚行为”。此外，据说在一审诉讼过程中双方也都承认了这一事实。既然如此，争议的焦点应该是该行为是否属于行政处罚行为，以及该行为是否合法，而不应该像一审法院判决那样，以“原告曹玉川……却未能提供相应的事实依据”为由，作出“其诉讼理由不能成立”的结论，进而作出“驳回原告曹玉川的诉讼请求”之判决。值得再次强调的是，行政诉讼中，被告负有举证责任，而决不是相反。

被上诉人所列举的4项事实根据，均需要进一步举证，否则，是不具有可采性的。既然被上诉人不能充分举证，则应该对其“主要证据不足的”具体行为承担败诉的风险。关于这一点，上诉人在其“补充意见”中已有所阐述。如果其主张成立的话，则证明被上诉人的行为不仅违反程序法，而且于实体法也无据。那么，被上诉人对上诉人“不予注册并收回《法律服务执照》”，既属于“适用法律、法规错误的”，“违反法定程序的”具体行政行为，又是“滥用职权的”行为， 也可能构成“行政处罚显失公正的”行为。

五、关于解决本案诉讼争议的具体建议

对本案诉讼争议，本人通过对法律、法理、案情和司法改革的发展趋势等方面的综合考虑，特提出如下具体建议：

本人认为，人民法院可依据《中华人民共和国行政处罚法》第42条、第3条、第4条、第6条、第41条的规定，审查被上诉人是否违反法定程序，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》、参照《北京市事业单位登记管理办法》等规定，审查被上诉人的决定内容是否符合实体法的规定。并按照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第1号、第2号、第3号和第5号、第4项以及《中华人民共和国行政处罚法》第7条和《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定作出判决。

从北京市西城区人民法院（1999）西行初字第46号行政判决书来看，法官的说理不够充分。据悉，最高人民法院将在2000年公开刊登有关裁判文书。这是一个令人欣喜的消息。法院的判决书应该是最为讲理的文书，应该是经得起公众评议的。从司法改革的发展趋势来看，法官的判决，应该最大限度地忠实于法律，尽可能地维护法律的尊严。当然，在现代国家，无论其法治程度如何之高，都不可能完全不考虑法律之外的因素。但是，如果法律之外的因素被过多地予以考虑，甚至远远超过了对法律规定的考虑，忽略了法治国家的基本精神，则是十分令人担忧的。

……

本人相信，妥善解决本案的诉讼争议问题，将为纠正司法行政机关不依法行使其管理权的问题，开创一个成功的先例，这对推进依法治国的进程，对保护司法行政管理相对人的合法权益，促进民办法律事务所的健康发展，都具有重要意义。并且，通过对本案的公正、准确、有理、有据的审理和判决，对于从根本上树立司法权威，同样具有不可忽视的作用。

我的观点和建议就写到这里，仅供参考。

这几天比较忙，以致于迟迟未能完成此稿，深表歉意。今天，终于写完了。但是，我并不认为这样就会解决一切争端，只希望为曹先生争取自己的权利提供一点援助。我会一直关注这件事的，只要曹先生认为必要，随时都欢迎联系。

可以想象，曹先生要赢得这次诉讼，肯定会面临许多困难，曹先生应有充分的思想准备，并树立坚持到底的信心。既要相信法官的正义感和法律水准，又要尽可能地主张自己的权利，直到获得法律的真正、切实的保护。