一、宪法救济的必要性
(一） 探讨宪法救济的必要性，首先必须研究以下三对基本范畴的关系。
1、宪法规范与法律规范
一个社会的法有着多种表现形式，但无论哪一种法的表现形式，在形式上都具有共同的特征，即规范性。换言之，法都是以规范的形式来调整一定的社会关系。近代以来，在法的表现形式中，基于社会发展的内在需要，产生了宪法这样一种居于其他法的表现形式之上的规范。这样，在法规范中就产生了宪法规范和其他法规范的分野，人们通常把其他法规范统称为“法律规范”。因此，宪法规范和法律规范都是法规范的表现形式，但基于宪法规范的特性、基本功能和地位，决定了其不是法律规范，也不是特殊的法律规范。[1]如果将宪法规范当作一类法律规范，就无法理解宪法规范与法律规范在消极后果因素上的差异。[2]
法律规范是宪法规范的具体化，宪法规范是法律规范形成的依据和基础，法律规范的效力源自于宪法规范。但是，两者调整的对象、发挥的基本功能等存在着差异。宪法规范调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上，调整其他的关系，如国家机关之间的关系、中央与地方之间的关系、国家整体与部分之间的关系、国内各民族之间的关系等。而法律规范调整的基本关系比宪法规范调整的关系更为广泛，如调整国家与公民之间的关系、国家机关之间的关系、公民之间的关系、公民与法人之间的关系、法人之间的关系等。
在法理上，制宪权主体是人民，宪法通常以全民公决的方式通过，因此，宪法规范体现的是全体的意志；而立法权主体是立法机关，法律通常由立法机关制定，因此，法律规范体现的是民意代表机关的意志。在一国之内，民意是最高的，显然，民意代表机关的意志在效力上要低于民意，民意代表机关的意志可能要违反民意。换言之，作为民意代表机关意志体现的法律规范有可能要违反作为民意体现的宪法规范。
在实践中，法律规范违反宪法规范的情形有时是会发生的。正因为如此，各国根据本国的具体情况，建立了审查法律规范是否违反宪法规范的制度，即违宪审查制度。在我国，宪法第5条作了非常明确的规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”
因此，法律规范必须符合宪法规范的内容，即符合宪法的规定、原则和基本精神；法律规范如果违反了宪法规范，则法律规范即不具有效力。在既存在宪法规范，又存在法律规范的情况下，法律规范与宪法规范的关系有两种情形：（1）法律规范符合宪法规范；（2）法律规范违反宪法规范。可见，法律规范并不总是符合宪法规范的。另外，即使法律规范符合宪法规范，但由于宪法规范具有原则性及概括性的特点，所以法律规范并不能把一切宪法规范具体化，这也表现出宪法规范与法律规范的差异，也就是说，法律规范的完全落实并不必然意味着宪法规范的落实。
2、宪法问题与法律问题
在法的范畴内，是否违反宪法需要依据宪法进行判断的问题是宪法问题，而是否违反法律需要依据法律进行判断的问题是法律问题。简言之，是否违宪的问题是宪法问题，是否违法的问题是法律问题。[3]在一个问题既是法律问题又是宪法问题时，各国通行的处理原则是，法律问题优先解决，即采用“穷尽法律救济原则”。[4]
需要依据宪法进行处理的宪法问题，只在以下两种情况下发生：
（1）、法律规范是否违反宪法规范。如前所述，法律规范是宪法规范的具体化，绝大多数情况下，法律规范是符合宪法规范的，在这种情况下，社会生活中发生一个具体的纠纷时，运用法律规范去处理这些纠纷就已经足矣。但是，在国家机关依据法律规范处理这些纠纷时，纠纷的当事人或者处理纠纷的国家机关认为所依据的法律规范违反宪法规范，此时就需要依据宪法规范去审查判断该法律规范是否符合宪法规范。这就构成了宪法问题。如果不解决这一宪法问题，就不可能彻底、公平地解决纠纷。
（2）、公共权力行为是否违反宪法规范。在立法机关还没有制定法律规范时，行使公共权力的机关直接依据宪法进行了公共权力行为，而公民、法人或者其他组织认为，该公共权力行为违反了宪法规范，侵犯其宪法权利，有权机关就需要依据宪法规范去审查判断。这也构成了宪法问题。如果不解决这一宪法问题，宪法确认的公民权利在缺乏法律规范的情况下就完全可能落空。
3、宪法权利与法律权利
宪法的基本功能是确认和保障公民的基本权利和自由。作为宪法规范具体化的法律规范，基本的作用是将公民的宪法权利具体化。宪法规范通常只是确认公民的基本和自由权利，而对于公民宪法权利的具体内容、限制及保障，需要依赖法律规范予以明确。即由法律规范将公民的宪法权利具体化为公民的法律权利。
因法律权利是宪法权利的具体化，当法律规范与宪法规范一致时，法律规范所确认的法律权利得到实施，公民的宪法权利也就得到了保障；但当法律规范与宪法规范不一致时，法律规范所确认的法律权利就侵犯了公民的宪法权利。特别是，在缺乏法律规范的情况下，公民的宪法权利没有被具体化为法律权利。因此，在绝大多数情况下，公民法律权利的实现就意味着公民宪法权利就得到了保障，但不能说公民法律权利的实现公民的宪法权利就必然地得到了保障。
同时，宪法调整的是国家与公民之间的关系，宪法所确认的公民的基本权利和自由，其义务主体是公共权力机关，而行使公共权力的机关主要是国家和国家机关。在这一意义上，作为一般的社会成员并不是公民宪法权利的义务主体，也就不可能侵犯公民的宪法权利。以我国宪法第38条关于“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定为例，这一规定的基本含义包括：（1）在我国公民有人格尊严不受侵犯的权利；（2）国家应制定法律规范明确规定公民人格尊严的内容、限制及保障措施；（3）国家在法律规范中不得有侵犯公民人格尊严的规定；（4）国家应当采取积极的措施保障规定人格尊严的法律规范的实现；（5）国家应采取有效手段处罚损害人格尊严的行为。可见，公民的宪法权利是针对国家而言的，而非针对其他公民而言的。
公民法律权利的义务主体比较广泛，既可能是国家，也可能是其他公民，还可能是社会组织、企业事业组织等。
公民法律权利的救济方法主要是法律诉讼，或称“普通诉讼”。当公民认为自己的法律权利受到侵犯时，即可以向法院提起法律诉讼，以获得救济。法院在诉讼过程中，通过适用法律规范，解决法律问题，保障公民的法律权利。如前所述，法院在普通的法律诉讼过程中，在绝大多数情况下，在保障公民法律权利的同时，同时能够达到保障公民宪法权利的效果。但是，在某些情况下，需要由特定的有权机关通过适用宪法规范，解决宪法问题，以保障公民的宪法权利。上述三个范畴的探讨说明了法律规范与宪法规范不符合性及差异性，从而引出了宪法问题及法律问题、宪法权利及法律权利的不同，得出宪法救济的必要性。
（二） 宪法救济的必要性还在于客观上存在侵犯宪法权利的危险：（1）国家权力。人们对秩序的需求使得权力的存在不可避免，但对于权利来说，权力始终是一个致命的威胁。阿克顿勋爵的至理名言：权力导致腐败，绝对权力导致腐败；以及孟德斯鸠的经典表述：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[5] 它使人们清晰地认识到权力的祸害性。但是现代社会，人们通过宪法与法律为权利的强度与领域已设置了重要界限，那么权力是否已弃恶从善了呢？由于权力会败坏人的本性和支配人的理性，[6] 即使在重重限制下，权力的拥有者也会铤而走险，历史与现实如是证明。因此期待权力的克制与自律是徒劳的。
（2）非国家权力的公共权力。对于国家权力所可能带来的危险，人们已有了清醒的认识，但是对于非国家权力的公共权力还缺乏足够的警惕。现代国家在“市场失灵”与“政府失灵”的大背景下，把一些私人不愿承担，国家无力负担的事项交给非营利组织举办，这就导致了第三部门的兴起。[7] 联合国国际标准产业分类体系把第三部门分为三类：
教育：小学教育；中学教育；大学教育；成人教育及其他。
医疗和社会工作：医疗保健；兽医；社会工作。
其他社区社会和个人服务：环境卫生；商会与专业组织；工会；其他会员组织（包括宗教与政治组织）；娱乐机构；新闻机构；图书馆、博物馆及文化机构；运动与休闲。[8]
第三部门的组织一般都拥有一定的公共权力，例如经常见诸报端的足球协会或拳击协会对某运动员作出的禁赛决定。我国《律师法》也规定，律师协会是社团法人，是律师的自律性组织，有权按照章程对律师给予奖励或给予处分。第三部门的公共权力特点还可以美国独立控制委员会及德国的公法团体表现出来，在美国，独立控制委员会被认为是立法、行政、司法即国家权力以外的部门，但它们拥有制定标准以及指导路线、对受控制对象给予利益或科加制裁的权力。[9] 在德国，公法团体包括区域团体与属人团体。前者主要是指实行区域自治的乡镇；后者包括工商业协会、律师协会、高等学校等。公法团体有采取强制措施、征收规费和费用的权力。[10]随着社会的发展，第三部门的影响越来越大。例如，在美国，第三部门占国民经济的比重高达6%，[11] 而且70%的人至少属于一个第三部门组织，1/4的人是4个或更多组织的成员。[12] 面对拥有广泛公共权力的第三部门的兴起，我们不难看出宪法权利存在危险。
（3）私法行为。这里主要谈及国家的私法行为和私人行为。1）国家的私法行为。当国家脱下制服、换上便服，不再以高权统治者之姿态向人民行使下命权与强制权，而是以私人地位充当私法行为之当事人与私人建立私法关系[13]时，人们不再视其为真正之国家，而另以国库一词代之，以示其与行使公权力之固有意义国家明显有别[14]。因此国家的私法行为又称国库行为。国库行为可分为行政辅助行为和行政赢利行为。行政辅助行为是指行政机关为满足日常行政事务所不可或缺的物质或人事需要，而产生的行为，例如购买、租赁。行政赢利行为是指国家以增加国库收入为主要目的或为推行特定经济或社会政策，而从事的赢利性活动。[15] 私法形式之给付行政，又称“行政私法”，[16] 是指国家采用私法组织形式从事给付行政，例如电力公司、自来水公司，向人们供电供水。传统宪法理论认为，宪法关于基本权利的规定，主要是针对政府而立的，因而只适用于公法领域而不适用于私法关系，那么国库行为即国家的私法行为能否主张私法自治而不受宪法基本权利约束？在宪法创始之初，人们的一切思虑都凝结在对专制统治的痛恨上，所以当时宪法权利的规定主要目的在于限制政府权力的滥用。但是，现代社会，在福利国家观念的影响下，行政权力扩张的趋势越来越猛，此时，国家权力的形式不再单纯地表现为高权强制，而是大量地表现为私法行为。由于国家没有自己的私益，所以国家的私法行为同样是为了实现国家存在的目的，即保障人权，因此国库行为应受基本权利制约。假如国库行为不受基本权利制约，则有可能导致国家规避公法限制又遁入私法之危险。[17] 例如，在美国的Lawrence v. Hancock案中，某地方政府兴建一游泳池后，为决定是否允许黑人进入使用，遂数度展延开放之日期，最终决定以一元钱之象征代价出租于民间团体，该团体即以歧视黑人之方式经营。最后法院认为，如无法看穿外表私行为之掩饰，觅得政府之真正目的，此即为盲目司法，最后判决原告胜诉。[18] 所以说，国库行为也是基本权利之危险，属于宪法救济的范畴。
2）私人行为。现代社会，私人势力（如垄断性公司）大大增强，其所拥有的权力不可轻视，往往使公民处于劣势地位，从而对宪法权利侵犯之可能性也大为增强。如果固守宪法不适用于私法关系之传统理念，那么就不能免除那些属于私人性质却拥有巨大势力的组织或个人侵犯宪法基本权利的可能性。[19] 但是，不论宪法创始之初，还是现代社会，都要求给个人保留不受国家干涉的私人领域。所以，宪法权利条款应当适用于私人关系，但也不能认为其适用于所有私人关系，而是应该在适用领域与强度上保持适度。这以德国学者尼伯代的主张为著名。他认为，宪法权利中的绝大多数是针对国家而设，不适用私人领域，[20] 例如集会自由、迁徙自由、住所不被侵犯，财产保障及公益征收之规定，国籍、庇护以及不被外国引渡权、请愿权等。[21] 而另外一些权利，不仅仅具有纯粹基本权利性质以防止公权力之侵害，而且也具有可在私法关系中有抗拘束力之特征，例如，婚姻及家庭、营业自由、财产及继承权等基本权利。[22] 对此，亦有学者提出“间接效力说”，即以宪法保障人权之规定，视为全体法律秩序之基本价值或目的，故可以充实民法中若干概括规定或不确定概念之内容，例如公共秩序或善良风俗，使之具体化、实质化。故形式上仍是适用规范私人关系之民法规定，实则宪法之价值亦须一并计及考虑，权衡客观事实及相关利益再为判决。[23] 其实，间接效力说只是说明宪法权利适用私人关系之巧妙途径，并未言明宪法适用私人关系之度。于此，笔者认为，宪法适用于私人关系的度应以私人关系中是否存在强势与弱势的对比及其是否对宪法权利造成实质损害为标准，如果一方凭借其强势侵害弱势者宪法权利，则宪法对此具有拘束力；如果势力相当，则宪法不应涉入。例如，不能因为某青年择偶所采取的身高标准，认为其侵犯平等而要求宪法救济；也不能因为某大型企业强行规定职工不得结婚而让宪法袖手旁观。
（三）、完善我国宪法救济的紧迫性
现今我国宪法权利受侵害而得不到救济的现象比较严重。这表现在：（1）法律侵犯公民权利。前文提及的“讼师案”中，律师法与合同法及民事诉讼法发生冲突，适用法律不同，案件结果不同，而适用哪个法律似乎都有道理，这其中必然有一部法律不符和宪法，从而使当事人的宪法权利置于危险之中。（2）行政法规侵权。例如，1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》及1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》不但与《行政处罚法》中关于限制人身自由的行政处罚只能由法律设定的规定相抵触，而且与《立法法》中关于限制人身自由的限制措施与处罚只能通过法律设定的规定相违背，但国务院关于劳动教养问题的规定依然生效。这种显然违背宪法所规定的效力等级的规定必然侵害宪法权利。（3）地方性法规侵权。例如，西安市人大常委会颁布并实施的《西安市暂住人口管理条例》规定，对无合法证件、无正当生活来源、无固定居所的人员，由公安机关会同民政部门收容遣送；对拒绝办理暂住证，经教育仍不改者，也将予以遣送。显然，收容遣送属于限制人身自由的处罚，依据《立法法》和《行政处罚法》，西安市人大常委会是无权设定此种处罚的。再者，宪法没有明确规定公民的迁徙自由，也不意味着地方性法规在无法律依据的情况下可以限制。（4）地方规章侵权。例如，甘肃省政府制定的《甘肃省工程建设施工招标投标管理办法》（已废止）严重违背投标招标法。呼和浩特市政府1990年发布的《关于禁止痴呆傻人生育的规定》严重违背宪法。（5）公共权力侵权。例如上文提到的高中分流案。另外，铁道部不允许民办院校在校学生假期买半票的规定，这显然侵犯了宪法所规定的平等权。
上述列举只是宪法权利被侵害现象的冰山一角，如果长此下去，必然危及人民对现行秩序的信心，因此，宪法救济迫在眉睫。
二 我国的宪法救济体制
我国宪法序言和宪法第５条解决了在我国建立宪法救济制度的必要性问题。
宪法序言最后一段规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。”该段明确了我国宪法是最高法的地位。
宪法第５条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”该条明确了法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的可能性，组织和个人的行为与宪法相抵触的可能性，以及在相抵触的情况下进行追究的必要性。
宪法在明确了建立宪法救济制度的必要性后，并没有直接就宪法救济途径作出明确的规定。或者说，我国宪法在已经预计到法律、行政法规、地方性法规可能违反宪法的情况下，主要从保障宪法秩序的角度，就对法律、行政法规、地方性法规，以及其他规范性文件的合宪性的监督和审查问题作出了规定，而没有从为公民宪法权利提供宪法救济的角度进行规定。不能不说这是现行宪法的一个重大缺憾。我们知道，任何人的权利的主张者只能是其本人，或者说，任何人都没有资格去代替他人主张权利。因此，应当赋予权利所有者在权利受到侵害时主张自己权利的权利。
当然，我国宪法规定全国人大和全国人大常委会具有监督宪法实施的权力，同时，又规定全国人大常委会具有宪法解释权。可以推论，我国宪法确立的是由全国人大和全国人大常委会提供宪法救济的模式。
由上述可知，我国宪法救济模式存在一些问题：第一，它以保障宪法秩序为首要考虑。虽然宪法秩序的实现包含着宪法权利的实现，但是，在宪法秩序实现的途径不畅通的情况下，不能要求宪法权利受到侵害的公民等待着宪法秩序的完善。因为宪法秩序关注的是全体利益，而宪法权利则与公民个人的尊严与幸福息息相关，两者对公民的急切程度显然不同。而且惟有公民本人才能切身感受其权利是否得到救济，所以，真正有效的宪法救济制度是赋与公民通过积极行为获得救济的机会。如果仅仅把宪法权利的救济寄托于宪法秩序的完善，则必然使公民沦为国家的监护人，这显然有背于人的主体地位及人民主权原则。第二，救济范围窄狭。宪法所确立的救济模式仅仅涉及法律规范性文件的积极侵权，而对于尚未被法律具体化的宪法权利没有规定救济措施。在我国法律并不完备现阶段救济此类权利显得尤为重要。第三，它在保障宪法秩序方面也不尽如人意。从制度设计的角度来看，宪法在保障宪法秩序方面既未规定专门机构也未规定切实有效得程序。从实效来看，截止目前，全国人大及其常委会尚未因违宪而撤消任何法律性文件，但是，如前所述，违宪的法律性文件并非不存在。
为弥补我国宪法救济模式存在的问题，立法法作了完善。该法规定两种程序：其一，最高人民法院[24]认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查提出意见。全国人民代表大会专门委员会在审查中认为上述规范性文件同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；或者由法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议，要求制宪机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关专门委员会反馈，全国人大法律委员会和有关专门委员会审查认为上述规范性文件应当修改而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和可以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会审议决定。其二，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。随后的程序同第一种程序相同。
上述程序由以下环节组成：（1）提起；（2）工作机构分送或工作机构研究后分送；（3）专门委员会审查或由法律委员会与专门委员会联合审查；（4）向制定机关提出审查意见；（5）制定机关在两个月内提出是否修改意见，并向法律委员会反馈；（6）向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案；（7）委员长会议决定是否提请常务委员会审议；（8）全国人大常委会决定是否撤销。
由此，不难看出，《立法法》对于宪法救济的完善仍存在如下缺陷：
（1）仍然缺乏专门机构。上述专门委员会和法律委员会仅仅充当了宪法顾问的角色，最终决定权仍在全国人大常委会手中。而全国人大常委会职权有二十一项之多，每两个月仅开一次会议，在一定意义上说，其也是非常设机构，因此必难应付纷繁复杂的宪法救济案件。（2）仍然缺乏明确、有效的程序。程序先于权利，没有程序保障的权利不是权利。上述程序有如此多的环节，而且《立法法》没有规定每个环节如何运作，所以每一个环节都可能成为宪法救济的障碍。即使每一个环节都顺利通过，其耗费时日也让申请救济者望而却步。例如，依据第二种程序，某一地方法院在审理中对其适用的行政法规或地方性法规的合宪性发生疑问，便依上述程序提请救济。那么该案件的审理是否要中止，《立法法》没有规定。如果中止诉讼，等待全国人大常委会作出的决定，《立法法》对于全国人大常委会作出的决定的期限也未做规定。（3）救济范围未做变动。
自《立法法》颁布两年多来，未曾见到上述程序的具体运作，至少可以说全国人大常委会没有作出基于上述程序的合宪性或违宪性决定。这也足以说明立法法所规定的救济制度的不完善性。现有《立法法》所确定的程序类似于罗马尼亚1975年设立的宪法和法律委员会以及南斯拉夫1974年宪法法院，[25] 但是罗马尼亚及南斯拉夫的实际运作效果却不敢令人恭维。前车之鉴，后事之师。因此，我们不能固守现有模式，而必须加以改进。
至此，可以说，在我国宪政体制下，宪法救济是十分不完善的。鉴于宪法救济的必要性和在我国的紧迫性，完善我国宪法救济制度就成了一项十分紧迫的任务。
三、宪法救济的基本模式
设立宪法救济制度的目的在于保障公民的宪法权利。当今世界，对宪法权利富有成效的救济模式要数美国式的普通法院救济模式与德国式的宪法法院救济模式。
（一） 美国式的普通法院救济模式
虽然美国的制宪者们在起草宪法时，就已经意识到宪法救济制度的重要性，但由于在以下两个问题上的争议及疑虑，使得美国宪法中并没有关于宪法救济制度的规定：（1）美国建立了典型的三权平衡的分权制度，如果一种权力能够去监督另外两种权力，前者是否会凌驾于后者之上？（2）法院为非民意代表机关，由其去审查立法机关的法律和总统的命令，其根据和资格是什么？美国是通过1803年的马伯里诉麦迪逊案而开创了由普通法院在普通诉讼程序过程中附带地为公民提供宪法救济的。美国是这一宪法救济模式的鼻祖和代表。
据统计，采用该模式的主要有美国、日本、澳大利亚、加拿大等64个国家。美国以外的国家都是由宪法明确规定，通过普通法院而提供宪法救济的。除日本外，其余均为英美法系国家。
这一模式的基本做法是：普通法院在受理和审理具体案件过程中，在查明案件事实的基础上，案件的当事人认为适用该案件的法律或者行政命令违反宪法，审理该案件的普通法院依据宪法对作为本案审理依据的被当事人认为违反宪法的法律、行政命令的合宪性进行审查；普通法院如果认为该法律、行政命令违反宪法，有权在判决中拒绝适用。
该模式的基本特点是通过诉讼途径而提供救济，诉讼是因为当事人之间发生了具体的权利义务纠纷，一方认为另一方面侵害其合法权益而引起。在诉讼过程中，普通法院适用法律规范的目的在于当事人的法律权利，而案件的当事人认为该法律规范违反宪法规范应当无效，如果依据无效的或者说违反宪法规范的法律规范裁决当事人之间的纠纷，则一方当事人认为自己的受宪法保护的权益就被侵害。因此，案件性和案件当事人为提出法律、行政命令违反宪法的主体，这两点突出地表明了该模式保障公民宪法权利的特点。正因为如此，该模式又被称为“私权保障型”，亦即这一模式是从保障公民个人权利出发的。
那么，普通法院为什么能够为公民提供宪法救济呢？
首先，普通法院对宪法具有解释权。宪法既是人为智慧的产物，也是历史产物，因而不能避免来自人为主观及客观制宪背景所产生之错误及瑕疵；而且时代的演进，也不能不使宪法渐与社会脱节；再加上，宪法既是法规范，也必须使用不确定之法律概念，使明文规范与宪法之内的价值及概念呈现出不安定性；[26] 而且宪法可能存在条款之间的矛盾以及宪法漏洞，[27] 这一切都使得宪法在适用过程中需要解释。在英美法系，法院的宪法解释权和法律解释权是司法权的内容之一，无须宪法的另行授权。在英美法系看来，法官既要解决纠纷，而同时又没有宪法和法律解释权，或者说法官可以在不知道宪法和法律含义的情况下，去适用宪法和法律解决纠纷，是一件非常滑稽和不可思议的事情。
既然法官有权解释宪法和法律，法官在对宪法和法律两者进行解释时，认为法律违反了宪法，而法律的效力要低于宪法，结论当然是适用与效力最高的宪法相一致的法律或者在没有法律的情况下直接适用宪法解决宪法问题。[28]如果法官对宪法没有解释权，也就意味着法官不知道宪法的含义，或者不能权威性知道宪法的含义，那么，如何依据宪法去判断法律规范是否符合宪法以及解决宪法问题呢？
因此，法官只有具备宪法解释权才能适用宪法。德法历史上由立法机关解释法律而导致失败的教训[29]说明了不具有解释权的法官无法公正有效地运用司法权。同理，没有宪法解释权的法官无法公正有效地适用宪法。美国联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊一案中，之所以能够在美国宪法没有明确规定法院拥有违宪审查权的情况下，在判决中拒绝适用1789年由美国联邦国会制定的司法法第13条的规定，原因就在于美国联邦最高法院拥有宪法解释权而推导出违宪审查权是宪法“默示”的权力。
其次，判例法中的“先例约束原则”以及统一的法院体系。如果没有先例约束原则的存在，上下级法院之间必然会对同一宪法问题持不同见解，作不同判决，从而破坏宪法适用的公正性与有序性。而统一的法院体系使美国地方法官遵行一条司法解释准则：如果需要作出宪法性决定，要尽可能严格地限制其范围，并且不裁决没有提交最高法院的问题。 [30]保证宪法问题的最终解决者是最高法院，这也使得宪法争端可以在任何法院的任一案提起，无须区别对待，也没有屈服于基本规定的合宪性方面意见纷纭的风险。[31] 两次世界大战期间，法德意等国嫁接美国模式的失败也说明二元的或多元的法院系统是不利于普通法院模式的运行，这反过来也说明统一的法院系统对于美国宪法救济模式的重要性。[32]
第三，法官的独立地位及较高的宪法素养。美国法官独立于立法、行政以及人民的地位，使得法官可以公正地依据宪法来审查立法机关及行政机关以及私人侵犯宪法权利而不受外来压力。而判例法制度下的法官较高的宪法素养也是一个不可或缺的条件。欧洲法官无力实施违宪审查也是欧洲移植美国模式失败的一个重要原因。例如“在1948年-1956年意大利嫁接美国司法审查的实验中，普通的‘职业’法官，特别是最高上诉法院和其他上诉法院的老年法官，在贯彻执行高度纲领化的进步主义的宪法时干得极为糟糕。”[33]
第四，立法、行政、司法三权同位且制衡。美国以严格的三权分立原理为立宪制度的基础，行政、立法及司法三种权力都同样居于宪法之下，而且同样是源自宪法而产生的权力，彼此之间地位平等，相对独立，成为严格的同位的存在。[34] 如果没有这个条件，相反在立法权优位的条件下，司法审查是无法运作的。
美国式宪法救济模式的优点在于：（１）在主体资格上，每一个公民在诉讼中如果认为自己的宪法权利受到侵犯时都可以要求法院给予救济；（3）在三权分立体制下，侵犯公民宪法权利的主体主要是立法机关和行政机关，而不是司法机关，[35]因此，由独立于立法机关和行政机关的司法机关提供宪法救济，实效性强。
（二） 德国宪法法院救济模式
德国宪法救济模式是在立法机关、行政机关、司法机关之外，另设宪法法院作为专门的保障宪法实施的国家机关，行使宪法解释权、违宪审查权、三权之间及中央与地方之间权限争议纠纷裁决权、弹劾案审判权、选举诉讼案审判权等。一国只设一个宪法法院，联邦制下除联邦设宪法法院外，组成联邦的各邦（州）也各一个宪法法院，但联邦宪法法院与各邦（州）宪法法院没有隶属关系，各自解决不同的宪法问题。宪法法院并不是司法序列的一部分，也不是广义上司法组织的一部分，它处于传统的国家权力之外，是一种独立的力量，它在行政、立法、司法之上，其功能在于保证宪法处处得到尊重。宪法法院既具有司法性，又具有政治性。宪法法院的法官不实行终身制，而实行任期制，法官通常由总统、议会、最高法院各任命其中的三分之一。
据统计，建立宪法法院救济模式行为有德国、意大利、奥地利、韩国等40个国家，它们均属大陆法系。宪法法院通过两种方式对宪法权利实现救济：
第一，附带性救济。即普通的各类法院[36]在审理具体案件的过程中，当事人认为作为该案件审理依据的某项法律或法规可能违反宪法，向法院提出自己的异议，法院也表示同意时，裁定中止诉讼程序，将案件移送到具有审查法律法规管辖权的宪法法院，由宪法法院对该法律或法规是否符合宪法进行审查，作出决定。宪法法院如果认为该法律或者法规违反宪法，有权予以撤销。宪法法院将法律或者法规是否符合宪法的决定告诉审理该案件的普通法院，普通法院再根据宪法法院的决定对当事人之间的具体法律纠纷作出裁判。如果普通法院并不认为作为其正在审理的案件依据的法律或者法规违反宪法，直接根据该法律或者法规作出了裁判，在该裁判作出以后，当事人仍然认为其宪法权利受到了侵犯时，可以通过第二种途径寻求宪法救济，即直接向宪法法院提出宪法控诉。
这种宪法救济方式与美国式的宪法救济方式基本相同，即都是附带式救济，必须是法律、法规、行政命令在生效以后适用过程中发生了具体的案件，法院在审理案件过程中为案件的当事人提供宪法救济。美国式的宪法救济是由普通法院同时完成宪法诉讼和法律诉讼两个诉讼，即普通法院依据宪法审查作为所审理的案件的依据的法律、法规、行政命令是否符合宪法（宪法诉讼），解决宪法问题，保障宪法权利，又依据宪法诉讼的结果审理具体的案件（法律诉讼），解决法律问题，保障法律权利。而德国式的宪法救济则是将宪法诉讼与法律诉讼分开，由宪法法院进行宪法诉讼，解决宪法问题，保障公民的宪法权利，由普通法院进行法律诉讼，解决法律问题，保障公民的法律权利。普通法院对法律、法规、行政命令是否违反宪法只具有怀疑权而没有判断权，判断权属于宪法法院。
第二，宪法诉愿，又称宪法控诉。即当公民由基本法赋予的基本权利及其相近的基本权利受到公共权力的侵害，受害者已运用所有法律途径请求救济，但依然未能消除这种侵害时，其最后向宪法法院提起诉愿，求得救济的方法。[37] 这里包括两种情况：（１）经过普通的法律诉讼后仍然认为法律、法规、行政命令违反宪法而侵犯其宪法权利，即在法律诉讼范畴内，其宪法权利无法获得救济，已经成为一个宪法问题，需要由宪法法院解决。普通法院作为一个法律案件受理，说明宪法权利已为法律具体化为法律权利，首先形成的是一个法律纠纷，当事人认为侵害了其法律权利，因此，寻求法律救济。（2）在宪法的规定、原则或者精神没有被法律、法规或者行政命令具体化的情况下，即公民的宪法权利没有被法律具体化法律权利的情况下，公共权力机关直接依据宪法实施了公共权力行为即宪法行为，普通法院不受理这类因宪法行为引发的诉讼，公民的宪法权利也就无法通过普通的法律诉讼而获得了救济，直接成为一个宪法问题，公民可以直接向宪法法院提起宪法控诉。
因为每一个公民在认为自己的宪法权利受到侵犯时都可以直接向宪法法院提起宪法控诉，为了防止宪法控诉权被滥用，宪法规定了一定的条件：（1）法律救济前置。即必须是在穷尽了一切法律救济之后，才可以向宪法法院提起宪法控诉，法律救济是宪法救济的必经程序。（2）时效。德国宪法法院法第93条第3项规定：“对于法律或者对于其他无法律途径的权力行为提起宪法诉愿时，只能在法律生效后或者作出权力行为的一年内提起。”（3）初步审查。宪法法院设置初审委员会专门审查所提起的宪法诉愿案是否能够受理，并且初步决定是否拒绝受理，拒绝受理宪法诉愿案的主要是该案违背形式、不合法、延误诉愿时间、显然不具备理由、由非诉愿人提起等。
宪法法院救济模式的特点：第一，宪法法院管辖案件，就具体法律法规审查救济来说，宪法法院能否管辖取决于一般法院对其所适用法律法规的合宪性裁判，与诉讼当事人对于法规无效性的指责无关；[38] 就宪法诉愿来说，并不是任何一件诉愿案都能直接被宪法法院受理，而是应当先经过初审委员会审查，再经宪法诉愿法庭裁定受理以后，才能进入该案的实质性审理。[39] 据统计，最后获得实质性审理的案件只占诉愿案件的1%。[40] 第二，宪法法院的裁判具有一般效力，也就是说，如果宪法法院宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，使之从法律秩序中消失，不再对任何人发生法律效力。[41]
宪法法院救济模式是在传统议会万能神话破灭及嫁接美国司法审查模式失败后建立的。大陆法系国家在制定宪法后并没有建立以保护公民宪法权利为目的的宪法救济制度，只在极少数国家如法国的1799年宪法和1852年宪法中建立了以维护宪法秩序为目的的宪法保障制度。其主要原因在于，在这些国家，议会被普通认为是资产阶级的代表者而形成议会万能之神话，在所建立的政治体制中议会的地位非常之高、权力非常之大，议会制定的法律被认为不可能违反宪法，即法律不可能侵犯公民为宪法所确认的权利，法律权利得到保障公民的宪法权利被认为也就得到了保障。但是，传统议会至上的理念被二战中纳粹所役使的现实所摧毁，议会万能的神话在议会多数暴政的现实中破灭，议会的法律低于宪法，议会的法律可能违反宪法而侵犯公民的宪法权利为人们所逐渐认识，因而由议会自身对法律进行合宪性审查以为公民提供宪法救济已成为天方夜谭。部分国家如意大利转而选用美国式的宪法救济制度，但因传统上不信任普通法院及法官的观念仍深深植根于民众之内心，同时，这些国家也不具备由普通法院提供宪法救济的诸条件，最后以失败而告终。在不得已的情况下，这些国家在某些传统做法的基础上经过改造，设立专门的宪法法院，由宪法法院维持宪法秩序和保障公民宪法权利。
（三） 两种救济模式之比较
美国式的宪法救济模式和德国式的宪法救济模式是当今世界最流行的两类宪法救济模式。在资本主义国家，通常或者采用美国式的宪法救济，或者采用德国式的宪法救济模式。这两类宪法救济都需要解决两个基本的问题：
第一，法律、行政命令是可能违反宪法的，有为公民提供宪法救济之需要。在美国，主要依赖传统上的“高级法”观念，以及对立法机关的立法活动所保持的高度警惕性。在德国，主要依赖法规范的层次性理论，以及因制宪权与立法权之间的分离而出现的民意与立法机关意志的差距感。
第二，普通法院和宪法法院提供宪法救济所具有的条件。在立法机关制定的法律和行政机关制定的命令可能违反宪法的前提下，在美国，需要论证由普通法院在审理具体案件过程中附带地为案件当事人提供宪法救济所具备的种种条件，以及对可能出现的弊端的控制；在德国，需要论证普通法院在审理具体案件过程中附带地为案件当事人提供宪法救济的种种弊端，以及在立法机关、行政机关和普通法院以外设立宪法法院的必要性。
这两类宪法救济模式的共同特点是，基于违反宪法可能性最大的规范性文件是法律和行政命令，而不可能由这两个国家机关自身进行自我监督和审查，因而建立的都是由第三者监督和审查的体制。而之所以可以由第三者对立法机关和行政机关进行监督和审查，其主要原因在于它们都是实行三权分立与制衡的体制，尤其表现在可以对立法机关制定的法律进行监督和审查上。立法机关、行政机关、司法机关都是国家权力机关，它们的权力都直接源于宪法，其中的一个国家机关并不绝对地居于另两个国家机关之上，它们之间属于一种互相制约而非单向监督关系。
当然，这类宪法救济模式之间也存在着诸多差异：
（1）救济效果。宪法法院救济的发生是在一般法院认为适用法律法规违宪的情况下，中止诉讼，再移送宪法法院审查，或者当事人必须在穷尽法律救济后提起宪法诉愿，并经宪法法院的初审委员会和宪法诉愿庭审核同意后，才进入实质审理。这种救济方式拉远了宪法与一般法院间的距离，也拉远了宪法与一般民众的距离，而且一般法院的宪法素养，也必然因被置于宪法法院监护之下而没有机会获得发展。[42] 从而它对宪法权利的救济不免是间接的和不及时的。而普通法院不要求当事人穷尽法律救济，也不发生中止诉讼让当事人慢慢等候之情形，从而给予当事人以迅速直接的救济，这必然有利于人民拥护宪法的热情及法官素养的提高，以及宪法保障人权目的之实现。
（2）救济效力的影响。宪法法院的判决将使违宪的法规归于无效。释宪者担负如此重责大任，势必相当的小心，不仅在确定其违宪时，或者不敢直接明白表示，或者将效力延后发生；而且在判定是否违宪时，也必须相当抽象的臆测假想，以免有所遗漏。这样如果囿于思虑所限判断错误，而宣告一个法规违宪无效。万一将来发现错误，如何使一个已死的法规起死回生？[43] 但由于该模式下，立法机关恪守“重复行为禁止”[44]的原则，而使其纠错能力大受限制，从而使社会关系在一定时期陷入无法调整的混乱。而在普通法院体系下，虽然遵循先例的原则也使得判决具有一般效力，但是如果法院发现判决错误，则上级法院可用新的判例取而代之，纠错能力十分显著。美国历史上1896年普莱斯案建立的“隔离但平等”原则于1952年被布朗案推翻就是实例。
四、我国宪法救济的完善
我国能否采用美国式的宪法救济模式或者德国式的宪法救济模式？这是近一个时期以来学术界争论较大的一个问题。对此，首先应该思考我国是否存在采用美国式或者德国式宪法救济模式的条件？在我国，人民法院并不具有独立于立法机关和行政机关的独立地位，也不具有宪法解释权，而且我国法院体系也不存在遵循先例的原则，再者人民法院的法官独立地位尚未解决，宪法素养普遍较低。在这种情况下，如果采用美国式的救济模式，那么必然会对现行宪法体制造成太大冲击而遭拒绝。而采用德国式的宪法法院救济模式，则会遇到无法解决宪法法院地位的难题，设立高于全国人大及其常委会的宪法法院是不可能被接受的。
因此，在完善我国宪法救济制度时，一方面要注意与现行宪法体制的衔接，另一方面要借鉴上述两种基本模式的有益经验。我们认为可由全国人民代表大会制定《监督宪法实施法》作出如下规定：第一，在全国人大常委会下设立宪法监督委员会作为工作机构。其成员宪法专家、资深法官等组成。其工作主要是负责对被认为同宪法法律相违背的法律规范性文件受理、审查并提出意见。如果其意见认为法律规范性文件不与宪法和法律相抵触的，其应在三个月内对提请审查者做出答复。如果其意见认为法律规范性文件与宪法和法律相抵触的，则向全国人大常委会提出议案，全国人大常委会应在四个月内作出决定。如果全国人大常委会认为相抵触的，则由其作出撤消决定或处理意见并公告。如果认为不相抵触的，则由宪法监督委员会一周内答复提请审查者。第二，授权最高人民法院设立宪法法庭审理其他宪法诉愿案件，也就是受侵害的宪法权利通过第一种程序仍然的不到救济的案件。最高人民法院受理案件的前提条件是：（1）属于宪法案件而不属于法律案件，或者当事人已经穷尽了法律上的所有法律救济手段，仍然认为公共权力侵犯了其合法权益。（2）直接依据宪法而形成了具体的纠纷，即纠纷具有案件性和成熟性。（3）提起诉讼的当事人必须是与案件有利害关系的公民、法人或其他组织。
这种安排有以下优点：首先，保证了全国人大常委会解释宪法权力及监督宪法实施的权力的统一性和权威性，从而不对现行体制构成太大威胁，不至于难以设立。第二，既设立了专职机构又有切实程序的保障。而且把该专职机构作为工作机构可免除对设立难度的顾虑，其组成人员的资格条件则保障了起审查能力。第三，确保公民所有的宪法权利受到侵害之后可以得到有效救济，而不至于投诉无门。第四，既可以解决公民的燃眉之急，亦可建立一种完善宪法保障与宪法监督的制度的引发与促动机制，把静态的宪法激活为动态的宪法。
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[1]学术界通常认为，宪法规范是法律规范的一种；由于宪法规范的后果因素特别是消极后果即制裁因素与法律规范相比较为特殊，据此又认为，宪法规范是一类特殊的法律规范。笔者认为，这是对宪法规范性质的一种误解。导致这种误解的基本原因是，认为宪法也是法的一种，法与法律是通用的，法规范就是法律规范，宪法规范也就是法律规范。
[2]正因为如此，一些宪法学者认为宪法规范的特殊性在于，其没有制裁性；另一些宪法学者则认为，宪法规范的制裁因素在其他法律规范之中。笔者认为，宪法规范没有制裁因素或者其制裁因素存在于其他法律规范之中，是一件不可思议的事情。
[3] 关于违法与违宪的关系问题，学术界存在着多种看法。笔者认为，主要原因是含义上的不统一。实际上，在法学和宪法学上所指的违法，是指违反法律，这里的违法的“法”并不包括宪法。因此，违法并不包括违宪。
[4]宪法问题与法律问题并不是一个平行并列的关系：宪法问题涉及宪法的规定、原则和精神的判断，法律问题涉及法律规定、原则和精神的判断。
[5] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上），商务印书馆，1961年版，第354页。
[6] [法]路易斯·博洛尔著：《政治的罪恶》，改革出版社，1999年版，第2 ~ 4页。
[7] 参见康晓光著：《权力的转移》，浙江人民出版社，1999年版，第43页。
[8] 王绍光著：《多元与统一》，浙江人民出版社，1999年版，第31 ~ 46页。
[9] 王名扬著：《美国行政法》（上），中国法制出版社，1995年版，第173页。
[10] [德]哈特穆特·毛雷尔，《行政法学总论》，法律出版社，2000年版，第536 ~ 576页。
[11] 王绍光著：《多元与统一》，浙江人民出版社，1999年版，第30页。
[12] 同上，第80页。
[13] 许宗力著：《法与国家权力》，月旦出版社，1995年版，第1页。
[14] 同上，第10页。
[15] 同上，第4 ~ 6 页。
[16] 同上，第10页。
[17] 同上，第13页。
[18] 法治斌著：《人权保障与释宪机制》（宪法专论一），月旦出版社，1993年版，第28页。
[19] 李步云编：《宪法学比较研究》，法律出版社，1998年版，第173页。
[20] 陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社，2001年版，第295页。
[21] 同上，第334页。
[22] 同上，第295页。
[23] 法治斌著：《人权保障与释宪机制》（宪法专论一），月旦出版社，1993年版，第57页。
[24] 依《立法法》，国务院、中央军事委员会、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法法律相抵触的，也适用此种程序。
[25] 胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展与不足》，载于《河南政法管理干部学院学报》，2000年，第5期。
[26] 陈新民著：《宪法基本权利之基本理论》（上），三民书局，民国85年，第16页。
[27]同上，第18页
[28]依据香港基本法的规定，该基本法在香港居于最高的地位。基本法中设计了保障基本法地位的机制，即香港立法会制定的法律经行政长官公布后交全国人大常委会备案，全国人大常委会进行审查，如果认为该法律违反基本法，则予以发回，该法律自发回之日起无效。香港基本法并没有规定普通法院保障基本法地位的机制，但基本法同时又规定香港法院对香港基本法和立法会制定的法律有解释权。在无证儿童案中，香港法院通过解释基本法和香港入境条例的规定，认为入境条例的规定违反了香港基本法，而在判决中拒绝适用入境条例的规定。因此，实际上香港法院通过行使法律审查权而为香港居民提供了当其认为基本法确认的权利侵犯时的救济措施。
[29]董皞‚著：《司法解释论》，中国政法大学出版社，1999年版，第120 ~ 123页。
[30][美]卡尔威因·帕尔德森著：《美国宪法释义》，华夏出版社，1989年版，第42页。
[31][美]路易斯·亨金、阿尔伯特·丁·罗森塔尔编：《宪政与权利》，三联书店，1997年版，第37页。
[32]同上，第33 ~ 37页。
[33]同上，第35页。
[34]李鸿喜著：《违宪审查论》，1990年版，第61页。
[35]立法机关掌握财权，行政机关掌握军权，司法机关只掌握判断权，因此，司法机关侵犯公民宪法权利的可能性最小。
[36]普通的各类法院包括普通法院、行政法院、社会法院、劳工法院、财政法院、惩戒法院、专利法院、军事惩戒判决委员会。
[37]刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社，1998年版，第307页。
[38]同上，第215页。
[39]同上，第323 ~ 324页。
[40]同上，第308页。
[41] [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·丁·罗森塔尔编：《宪政与权利》，三联书店，1997年版，第32页。
[42] 林子仪著：《权力分立与宪政发展》，月旦出版社，1993年版，第55页。
[43] 同上，第90页。
[44] 刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社，1998年版，第143页。
