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一、判决的激励
激励是一个经济学上的概念,所谓激励,是指主体追求行为目标的愿望程度,也就是使人们达到一种状态,在这种状态下,他或者他们具有从事某种活动的内在推动力。
法律制度主要是通过激励、配置、保险和约束四方面的作用,向人们提供旨在建立一种秩序的服务。在法律制度的功能中,激励功能是全部功能的基础,它的增强或减弱,会引起其他功能的强弱变化。波斯纳法官指出,从经济学或财富最大化的视角来看,法律的基本功能就是改变激励因素。①弗里德曼也认为,人们应当通过其所建立起来的激励机制和他们在回应此种激励机 制时改变其行为所产生的结果来判断法律规则。②根据 风险决策经济模型,法律及其实施内化了个人的成本以及确定了风险分配,从而确定预期利润,对个人的行动产生激励。具体而言 , 法律的激励功能包括外附激励功能、内滋激励功能、公平激励功能、期望激励功能和挫折激励功能。③
法律激励功能的实现要经过若干环节。立法者设定出激励模式对于个体行为的发生和发展的影响还停留在可能性阶段,法律的激励功能最终是通过法律适用即司法过程来发挥的，因此,法律的激励功能最终是通过具体判决的激励来实现的。譬如在产权界定方面,由于未来的不确定性和信息的不完备性,法律条文对于产权的界定往往是不完全的,法院的判决构成了对于产权的初始分配,由于法院的判决往往为日后判决 所援引,对于日后的判决具有极大的示范效应。④L法院 的判决除了解决具体当事人的纠纷外,更主要地是为社会提供规范的和程序的依据和背景,法院的判决通过对潜在的当事人提供激励来影响他们的行为,从而真正实现法律制度的激励功能。
二、通过判决的激励寻求裁判的妥当性
当事人诉诸法院的案件有简单案件和疑难案件之分。简单案件只需法官运用形式推理方法就可作出最终的法律决定,疑难案件的传统裁判方法是法官运用实质推理,也即主要通过法律原则的适用、价值判断或利益衡量等方法来得出结论。通过判决的激励寻求裁判的妥当性,则是比较考察不同判决结果所带来的激励效果,从而采纳这种能够激励潜在当事人采取我们所希望的对社会最优行为的处理结果，其正当性基础源于法律的激励功能是全部功能的基础这一前提。
通过判决的激励寻求裁判的妥当性,主要运用了一种法律经济分析的方法,它的理论基础是一种实用主义的研究进路。与传统的审理方法相比,它具有以下特点或者说优点 :
1、坚持法律的非自主性 , 注重事实和经验
传统的裁判方法倾向于把法学或法律作为一门自给自足的科学,认为绝大多数法律问题，哪怕是非常困难、非常有争议的问题,都可以在法律自身内在逻辑关系中通过法律推理得出正确的答案,我国法院判决书的叙述结构:原告诉称一被告辩称一确认事实一本院认为一法律依据一判决主文,也潜含地预设了法律是一个内部逻辑一致,指称和意义明显,自给自足的体系。这种观念导致了法官考虑的视域相对较为狭窄,实践中不同观点往往出现谁也说服不了谁的现象,一个主要原因就在于"不识庐山真面目,只缘身在此山中",因此,我们需要更深层次上的一般社会理论支撑。通过判决的激励寻求裁判的妥当性,坚持法律的非自主性,认为疑难案件的审理除了求助于法律规范外,还须求助于社会科学的理论、数据,以事实和经验的考虑为基 础 , 而不是以传统法律分类和抽象原则为基础。法官必 须充分掌握有关资料,不单是案件当事人的材料,而且包括有关社会现实情况和有关法律规范的实际运行的资料。
2、"向前看"的思维模式
传统的裁判思维模式是一种"回头看"的思维模式,即只去回头看已经发生的案件。而通过判决的激励寻求裁判的妥当性,则是一种"向前看"的思维模式。我们可以从侵权损害赔偿来比较这二种思维模式的不同。在侵权损害赔偿案件中,传统的裁判思路就是将目光限于具体的个案中,定位于如何对受害人遭受的损失进行填补。但是,损害事故的发生其实只是一种积淀成本,无论如何判决，都不可能减少成本的发生,因此,损害发生即成本付出后,更需要强调的是社会收益、社会效率的最大化,即如何通过判决产生一种价格,引导将来潜在的加害人做出社会效率最大化的选择: 使损害不发生,或者以尽量小的棋率发生。⑤因此,这种"向前看"的思维模式,就是要通过判决使潜在的加害人和潜在的受害人产生预防损害的激励,从而避免损害的发生,这才符合侵权损害赔偿的真正目的和主要功能。
我们在处理案件时应当采取"向前看"的思维模式 而不是"回头看"的思维模式,这是因为当事前的效率与事后的效率发生冲突时,事后标准应该服从事前标准。这一点可以用"杀人偿命 "的规则来说明。设想A杀害了B,我们应该如何处治A呢?从事后的角度讲,给定B已经死亡的情况下,再让A以命抵命是没有效率的,为什么要死两个人呢?也许最优的办法是把A送到新疆种棉花,让他继续为社会创造剩余价值,而不是把他枪毙。但这样做的后果是，由于处罚对杀人犯没有足够的威慑,会诱使更多的人事前选择杀人,从而死的就不只是两个人,而是成千上万的无辜者。"杀人偿命"是合理的,因为它提供了最有效的事前防范激励。⑥
3 、更具确定性和客观性
价值判断和利益衡量是一种非常主观、意志化的过程,加之现代社会价值多元化,这就给判决带来了很大的不确定性。通过判决的激励寻求裁判的妥当性,更注重客观化和精确化,可以在一定程度上克服法官价值判断和利益衡量的主观性和不确定性。以合同法上的可预见性规则为例,如何确定违约方在缔约时预见到或者应当预见到的因违约造成的损失,多数学者主张以一个抽象的合理的人作为判断标准,而以具体的违约方的特质为辅助因素,⑦断的主观性和不确定性显而易见。但是通过考察判决所带来的激励效果,却能比较客观的得出最有效率的风险分配方法。试想一下此案例 : 一位商业摄影师买了一卷胶卷要为一家杂志照相,为了完成这一任务,摄影师花费了很大的成本,但胶卷在厂商冲洗时被丢失了。比较一下以下两种处理方法的激励效果:允许摄影师取得全部损失的赔偿或将摄影师的追索限制在胶卷价格范围内。第一种方 法很少或不产生在未来避免类似损失的激励。摄影师不会采取任何预防措施,他会对是成功地完成他的任务还是取得摄影不成功的全部赔偿采取满不在乎的态度。冲洗商可能也不会采取更多的预防措施,因为他无法认定谁的胶卷拍摄花了极大的成本,而只有当许多人的胶卷拍摄都花了很大的成本时,他才有可能花费成本对所有的胶卷都采取更为谨慎的保护措施。相反,第二种方法则可能使摄影师采取立即表现出其低成本和高效率的预防办法:使用两个胶卷或当他将胶卷送去冲洗时要求进行特殊处理。⑧因此,有效率的判决应是第二种方法,即由摄影师承担责任,因为他处于防止损失发生最有利的位置。其实,在这个案例中很难说冲洗商完全不可能预见到底片有特殊价值,相反,他应当预见到在他冲洗的胶卷中有一些是有特殊价值的，如具有纪念意义,只是他无法加以识别,如果都增加保护措施则是无效率的。相比之下 , 判断摄影师和冲洗商谁采取预防措施更为便直比以一个抽象的理性人为标准来评判预见能力显然要直观和方便得多了。
4、后果可检验性
通过对不同判决的激励效果的考量,我们可以从后果论的立场上对疑难案件的处理结果作进一步的分析。麦考密克认为,案件具有开放性,没有哪一个规则或原则是可以完全套用的,因此,对任何案件都必须从后果论的角度进行辩论,作具体分析之后才能引出正确的结论。⑨正是这种裁判方法具有后果论立场上的检验效果,可以使裁判的妥当性得到进一步论证和检验。
在我国市场经济条件下,效率无疑具有优先考虑性,因此,这种裁判方法的适用范围相当广泛。当然,也要看到其适用范围并不是全部的,不能取代传统的裁判方法,它们之间可以相互补充，以促进法官作出妥当的裁判,并可较好地实现法律效果与社会效果的统一。
三、具体运用:证明责任二例
[例一]甲诉称,其驾车在公路上发现乙被人撞伤,将其送往医院治疗并垫付医药费2000元, 请求乙支付其垫付的医药费。乙辩称是甲将其撞伤。双方均无证据证明乙是否被甲撞伤之事实。
[例二]甲诉称,乙曾口头向其借款5000元,现要求归还。乙承认借款属实,但辩称已归还, 因借款时没有出具借条,归还时也没有出具收条。双方均无其他证据。
在例一中,双方对被告乙取得利益有无合法根据发生争执,在这一问题上发生争执时的证明责任问题相当复杂。在非债清偿引起的诉讼中,究竟应当由原告对不存在债务关系的事实负证明责任,还是由被告对存在债务关系负证明责任,这在德、日两国的理论界是长期存在争议的问题。一部分学者从法律要件说出发,认为既然不存在债务关系而为清偿是不当得利返还请求权产生的法律要件,自然应由原告对不存在债务关系的事实负证明责任,日本的判例也支持这种观点。另一部分学者则认为这种固守法律要件分类说分配证明责任的做法不可取。理由是这样分配证明责任将会使法院在证明责任问题上陷入首尾不一贯、自相矛盾的境地,并且完全忽略了举证的难易,有悖于实质的公平。⑩例一与民法中的非债清偿虽有所不同,但在按法律要件分类说来分配证明责任时,却会存在同样的争议。
在例二中,乙虽对其借款进行了自认,但这是一种附加限制的自认,即当事人在承认对方所主张的事实时,附加了独立的攻击与防御方法。对附加限制的自认是否构成诉讼上的自认从而免除对方当事人的证明责任问题,我国法律没有明文规定,外国立法例以及理论界学说有不同观点。从大陆法系的情况看,法国确立了自认不可分割的原则,该原则不允许对方当事人援引 作出自认一方陈述中对其有利部分而否认对其不利部分,不允许对方当事人通过上述方法免除自己的证明责任而让对方负担起对其不利部分的证明责任。德国、日本和台湾地区民事诉讼法则规定,凡属附限制的自认,双方当事人陈述一致部分成立自认,不必再对该事实进行证明,相矛盾部分仍需证明,按照证明责任分配的原则来确定应由哪一方当事人证明。在英美法系中, 上述情形被称之为"承认而又否认的抗辩",这种抗辩 一方面免去了对方当事人关于被承认事实的证明责任,另一方面又使该当事人负担起关于新提出的抗辩事实的证明责任。⑾在理论界也有不同观点,一种观点认为,当事人对于对方主张的事实承认其一度存在,但称已经因其他事实或者行为而消灭者,应否认为自认,应当视对方当事人有无其他证据,再作出明确的判定。 如原告缺乏相当的证据或者旁证,可采取绝对否认其债权的态度。⑿另一种观点则认为有自认事实存在,而又为其他消极事实主张,该自认仍有自认效力。 ⒀ 还有一种观点认为,在附加限制的情况下,仅在当事人双方之陈述相互一致的基础上方可成立诉讼上之自认。⒁
上述二个案例,在证明责任理论与实践中都有不同观点与处理方法,且都有一定道理,给法官的裁判带来了难度。下面试从通过考察判决的激励效果来分析如何寻求妥当的判决。
在例一中,我们假定社会上有两种人,一种是助人为乐型,一种是事不关己型。在助人为乐型中。救助受害者的有两种可能的类型,一种是真正的肇事者,另一 种是助人为乐者。在事不关己型中,救助受害者的只能是真正的肇事者。在肇事者中,又有愿意承担责任的肇事者和逃避承担责任的肇事者两种。我们来比较不同的判决结果对于不同类型的人群会产生怎样不同的激励效果。
假设判决不予支持甲的请求,即乙不承担责任。这意味着如无其他证据,实施救助行为就要承担责任,这样,愿意承担责任的肇事者仍会去救助受害者,但逃避承担责任的肇事者就会产生不救助的激励,因为实施救助行为后就无法逃避责任的承担(要证明肇事者是其他人几乎不太可能),作为一个认为逃避责任的收益要大于其成本(包括良心的谴责、预期惩罚成本即惩罚数额乘以被追究概率等)的理性人,选择一走了之符合其利益最大化。对于助人为乐者,由于救助会承担责任,因此,他就不会再如此行事。判决承担责任对于受害者也产生了一种激励,即在有人救助时,没有再去报案和调查事故原因的激励。
假设判决支持甲的请求,即乙承担责任。救助还是逃逸不会影响责任的承担,因此,逃避承担责任的肇事者不会产生不救助的激励,助人为乐者也就乐于救助。但还有一种情形,就是逃避承担责任的肇事者由于担心有其他证据能证明其肇事,预期被追究责任的概率较大,因此逃逸的成本要大于收益(因为逃逸往往会受到更为严厉的惩罚),他选择了救助(在这种情况下,即 使判决救助要承担责任,他也会救助),但在救助后发现并无其他证据,就会产生抵赖的激励, 这是一种负面激励,也是实践中担心的判决救助不承担责任的唯一一种负面激励。
比较两种不同的判决结果,决支持甲的请求会比判决不支持甲的请求激励潜在的当事人更多地去实施救助行为,这是我们所希望的。判决支持甲的请求虽然会产生一种抵赖的负面激励, 但是这种情形并不多见,因为这种情况下逃避承担责任的肇事者选择救助是由于预期被追究责任的概率p比较大,所以最终发现没有其他证据的概率 (1-p) 就比较小。更为重要的是,救助行为会产生社会净收益,而抵赖行为并不会产生社会净成本,只不过是产生了一种财富转移。所以, 我们应当判决支持甲的请求,从而激励潜在的当事人更多地采取从社会角度来看是最优的救助行为。
在例二中,借款事实可以认定,但是否已归还则处于真伪不明状态。借款人有两种,一种是诚实者,一种是赖帐者。如果判决乙承担责任,对赖帐者来说,会激励他改变抵赖策略,否认借款事实。对诚实者的激励是要么在还款时要求贷款人出具收条,要么干脆否认借款事实。但在日常交易中,在没有任何书面手续的借贷中,借款人在归还借款时要求贷款人出具收条是不符常理和交易习惯的。因为这种口头借贷往往发生在双方互相信任,一般是亲朋好友之间,在交易时, 不太考虑到会发生纠纷,且贷款人手中没有任何证据,借款人没有必要去要求贷款人出具收条。因此,判决乙承担还款责任只可能会激励借款人说谎。我们还可以考虑这样一种交易习惯,实践中借款人在还款时不要求贷款人出具收条,而是将借条撕毁。这样做的经济学理由是明显的, 可以减少当事人的保管成本(交易习惯的存在理由就是能够减少交易成本,包括谈判成本、执行成本等 ),否则借款人需妥善保管收条,以防日后贷款人仍持借条主张权利的可能。如果借款人如实辩称后仍要其承担责任,可能就会激励他说谎,直接否认借款事实。
如果判决乙不承担还款责任会激励贷款人在贷款时对风险要有更充分的考虑。人都是理性的人,每个人都是自身利益的最好判断者,贷款人通过成本一一收益( 风险、友谊、感情等) 的全面比较分析来决定是否要求借款人出具借条。只有判决不承担责任,才能给各方当事人以正确的激励。通过对这个案例的分析可以看出,在事实认定中如果不充分考虑交易习惯和生活经 验法则,会给当事人带来不正确的激励,使其采取从社会角度看不是最优的行为。
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注释 :
①[美]理查德•A•波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002 年版,第75页。
②[美]大E•D•弗里德曼:《经济学语镜下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社2004 年版,第5 页。
③付子堂:《法律的行为激励功能论析》,载《法律科学》1999年第6期。
④钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社2003年版,第350页。
⑤王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社2002年版,第201页。
⑥张维迎:《作为激励机制的法律》,载《中国人民大学学报》2003 年第2期。
⑦毛瑞兆:《论合同法中的可预见规则》,载《中国法学》2003年第4期。
⑧[美]理查德•A•波斯纳:《法律的经济分析》，蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997 年版, 第162页。
⑨张宝生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第440页。
⑩陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》,三民书局1983年版,第83-87页,转引自李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第278-279页。李浩教授于2004 年10月28日在浙江省高院举办的民商事审判业务 培训班授课时,就用非债清偿的证明责任理论来解释这个案例。
⑾参见李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第221页。
⑿陈玮直:《民事证据法研究》,1971年第一版,第45页,转引自叶自强:《民事证据研究》,法律出版社2002年版,第87页。
⒀陈界融:《论自认的效力》,载《政治与法律》2003年第4期; 李浩: 《民事证明责任研究》, 法律出版社2003年版,第220页。
⒁赵钢、刘学在:《试论民事诉讼中的自认》,载《中外法学》1999年第3期。
作者单位 : 湖州市中级法院
