我国正处于新旧体制的转轨时期，社会生活中诱发和滋生违法犯罪的因素明显增多，司法机关承担着艰巨的任务。随着法制的民主化和科学化，原本泾渭分明的公法和私法之间出现了相互借鉴、相互融合的趋势，在刑事诉讼法这一严格意义的公法中也开始渗透了一些私法领域特有的价值观念。近几年，全国各地的司法机关在诉讼中吸收了合意的因素，先后进行了普通程序简化审、辩诉交易、证据开示、量刑建议、污点证人等制度的尝试，刑事诉讼合意制度在我国已开始萌芽。
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虽然以上几种制度或程序在适用范围、条件、运作规则上都各不相同，但是它们有着共同的理论内核——合意，蕴含着一种“对话与协商、妥协与合作”的精神。从实践中所取得的效果来看，它们既能快速有效地解决讼争，又实现了司法资源的合理配置，并使正义和效率两大价值目标达到了共融，因此成为刑事诉讼摆脱困境的现实选择。本文就刑事诉讼合意制度应如何构建提出思考。
一是立法上明定刑事诉讼合意制度。“名正则言顺”，将刑事诉讼合意制度通过立法予以规范和明确，意义重大。这种意义就如同将一般意义上的自由转化为法律权利一样。同时这种意义还表现在，一旦不同主体的自由意志上升到法律层面，也就同时为他们的自由意志设定了法律上的边界，如果超出了这一边界范围，则这种自由权利的行使就为法律所否定而构成违法。这也正如卢梭所说:“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”
二是限定刑事诉讼合意制度的适用范围、适用条件与内容。在适用范围上，由于可能判处十年以下有期徒刑的案件在我国占有相当大的比例，因此，将适用范围界定为十年以下有期徒刑的案件，可以最大限度地避免司法资源的浪费。另外，立法上还应明定不适用该制度的情形，主要包括犯罪性质严重的案件，如危害国家安全犯罪、严重侵犯公民人身权利的暴力性犯罪、故意实施的危害公共安全犯罪、毒品犯罪等；犯罪情节特别严重的案件以及犯罪集团的首要分子、累犯等。在适用条件上，只针对那些证据确凿但不够充分或者事实清楚、证据确实充分，但某些证据在收集程序上存在瑕疵的案件，并且应当充分保障被告人的自愿性，充分听取被害人的意见，使公诉人、被告人、被害人三方参与协商并取得一致意见，并不得损害国家、集体或他人的利益。在协商内容上，仅限于量刑而将罪名排除在外，同时双方可以就量刑的幅度进行协商。为了不使罪刑法定原则受到过大冲击，一般情况下可控制在法定刑的三分之一以内，对于犯罪情节比较轻微的案件可以适用缓刑。同时，可以对以上规定保留适当的例外，以做到灵活处理。另外，双方还可以就诉讼程序作出协商，这样有利于提高诉讼程序的主体性，符合诉讼效率的意旨。
三是具体程序的设计。在程序上可以分为以下几个步骤：首先，公安机关在案件的侦查中，可以在对案件侦破难度、调查取证难度的评估基础上，向检察机关提出进行诉讼合意的建议。需要注意的是，此程序不是诉讼合意的必经环节。其次，检察机关根据自身的判断或者公安机关的建议，认为案件符合刑事诉讼合意制度的范围和条件的，应当在第一次讯问被追诉者时，告知其有权自愿选择是否适用诉讼合意制度。如果被追诉者选择与检察官进行协商，那么检察官应告知其权利义务及其法律后果。再次，由控辩任何一方提出证据开示的建议，经双方协商同意后，具体商定开示的时间、地点。届时，由检察机关的书记员将开示过程制成开示纪要或笔录，由双方签字或盖章，一式三份，控辩双方各一份，另一份可由控方提交法院。控辩双方在知悉对方证据后，如果认为必要，那么辩护律师就在征得被追诉者同意后，向检察机关提出合意的申请或者接受检察机关的合意建议。有被害人的案件，检察机关还应通知被害人参与协商。随后便进入磋商阶段，达成合意的，检察机关、被追诉者或其辩护律师及被害人或其代理人共同签订书面协议，载明协商的参与人、时间、地点及具体内容，并由各方在协议上签字或盖章。最后，检察机关在协商后应及时向法院提起公诉，将协议书提交给法官，同时，将证据开示纪要或笔录、案卷中的主要证据材料提交给法庭，人民法院在开庭前可以查阅案卷。在开庭审判时，检察官应就协商的理由和过程向法庭作出陈述，并宣读协议的内容，然后由法官进行审查，在询问、核实后，法官可以简化庭审的环节而宣布接受控辩双方之间的协议，并用判决书的形式对协议内容作出认定。判决书一经送达即生效，对此判决被告人不能上诉，检察机关不能抗诉。如果法官经审查认为协议不具备事实基础，或协议违背了被告人的自愿性、明知性等，那么有权拒绝接受该协议，并裁定撤销，建议检察机关重新起诉。需要明确的是，在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在协商过程中的自认作为证据进行抗辩。同时，为了最大限度地防止刑事诉讼合意中违约行为或其他不当行为的出现，有必要建立相关的救济机制。
四是相关制度的设立与完善。第一，建立沉默权制度。应当取消刑事诉讼法第九十三条“犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问，应当如实回答”的内容，规定被追诉人对于来自官方的讯问有拒绝回答的权利，并设置沉默权的告知程序，确立非法证据排除规则，规定侵犯沉默权的救济程序。此外，鉴于沉默权的负面影响，对于严重危害国家、社会安全的犯罪应作为例外加以规定。第二，实行证据开示制度，并将其制度化、规范化。一是规定证据开示所遵循的原则，即依法开示、双向开示、非经开示的证据排除和诚信原则；二是开示的主体限于检察官和辩护律师；三是证据开示的范围，应当明确控辩双方的证据开示是不平衡的，检察机关负有全面开示证据的义务，辩护律师只负有限度地开示证据的义务；四是规定证据开示的时间、地点和具体程序；五是规定对证据开示的司法控制；六是对于违反证据开示义务的行为设置一定的救济手段和制裁措施，以确保该制度的有效运作。第三，完善律师辩护制度。应当强化辩护律师的诉讼权利；创造律师辩护的有效条件，包括观念保障、结构保障、信息保障和能力保障；强化律师参与诉讼合意的作用，在谈判中切实保护被告人的合法权益，向检察官提出合理可行的量刑建议，以此保障合意的公平性。
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2002年4月，黑龙江省牡丹江市铁路运输法院审理了孟广虎故意伤害案，其中控方同辩方就定罪和量刑进行了交易。此案在司法实践中打破了现行法律框架，开了我国辩诉交易的先河，一时间成为司法界讨论的焦点问题。另一起比较典型的辩诉交易的实例是余振东涉嫌侵吞国有资产案。中国警方按照相关的法律程序，做了大量的工作，让余振东在辩诉交易书上签了字，成功地实现了国家法律机构的目标。
作者：江苏省南京市中级人民法院 羊 震
