（二） 宪法学理论研究与教学发展的需要
由于我国宪法不能进入诉讼，没有相关的制度性实践，不能形成严格意义上的宪法案例，缺乏宪法理论与实践之间架起的纽带。本来宪法世界是规范世界和现实世界两个部分，但缺乏实际案例的国家中，现实世界中的宪法魅力是很难体现的。这就需要我们的现实中寻找可供宪法学教学与研究的素材。宪法事例的发现和分析在某种意义上能够满足这一要求。
在宪法学的初学者看来，我国宪法学框架宏大，与其他部门法相比，内容贫乏，与政治学的区分似乎不大，与社会实践相隔甚远，似乎不能解决具体问题。有的学生认为，宪法学课程内容“一般化”，“重复其他课程多”，“大而杂，什么问题都不深透”，云云。[7]这种想法不能说没有道理，但这种情况的出现，在很大的程度上并不是因为宪法学本身，而是与我国宪法没有具体细致的实施机制密切相关。列宁在《黑格尔〈逻辑学〉一书摘要》中至为精当地指出：“实践高于（理论的）认识，因为它不仅具有普遍性的品格，而且还具有直接现实性的品格。”[8]实践是理论的先行，人们不能想象，在一个缺乏宪法具体实践的地方能够生长出繁茂的宪法学理论。无米之炊巧妇难为。
同样的道理，美国和德国的宪法学理论博大精深，其关键因素之一，就是因为它们有着生动活泼的宪法实践。例如经美国国会授权，由国会图书馆“国会研究处”主持完成的《美国宪法逐条释义》被认为是研究美国宪法最权威的巨著。该书虽然对所有的宪法条款和修正案条文进行了阐述，但其论述的中心，却在美国宪法第1－3条，以及第1、4、5、6、8、14修正案。该书篇幅长达2006页，它关于宪法第1条的论述有371页，关于宪法第14修正案的论述有242页国会，而它关于宪法第7条、第3、26修正案的论述只有1页，关于第2、17、19、22、23、24修正案的论述只有两页。[11]之所以会出现上述情况，就在于“他们对各个条文的解释，但取以往适用经验中所获得的具体知识，而不作空洞抽象的理论探讨”。[12]“有些条文的解释，所以连篇累牍占用极大的篇幅，其唯一的理由，就是因为那些条文在过去的适用上，曾发生过太多争议的缘故”。[13]因此，美国宪法理论的繁荣和发达，与其具体的宪法实践不可分离。有争议，才会有发展。而宪法争议最容易出现的地方，就是宪法的具体适用过程之中。我国台湾著名学者翁岳生曾经提出，在允许“司法院大法官会议的大法官”发表“不同意见书”的条件下，还应当允许他们发表“补充意见书”，以便正反两方面的意见可以尽情交锋，这样“才能有助于法学之正确发展”。[14]
我国相关宪法实践的贫瘠，是宪法学停滞不前的重要原因之一，但宪法学理论、宪法学教学又不能坐等未来宪法实践的自然发生。实际上，宪法实践是一种动态的过程，在转型时期的中国社会已出现了以宪法问题为背景的宪法事例，尽管它还不具有典型的宪法案件的特征（或者学术界有不同的评价），但在目前的发展阶段上，作为个案仍具有重要的学术与实践价值。这些年，在宪法学课堂上，在有的大学法学院进行的宪法学案例教学，不仅活跃了课堂气氛，而且在一定程度上改变了学生们对宪法的基本看法，即从抽象的宪法原理的认识进入到宪法实践性的认识，丰富了宪法学知识。
基于上述考虑，我们编选了若干具有宪法意义的事例或者案例，从宪法学的角度对它们进行分析。我们承认，本书所讨论的有些事件，有的根本还没有形成为一个具有法律意义的争议，有的只是行政案件或者典型的民事案件。虽然如此，我们还是可以从宪法的角度对它们进行理论上的讨论，这种讨论，尽管仍有空泛之嫌，但它对于宪法理论的具体化和实践化、对于学生宪法思维的训练，或许具有一定的启发意义。
二．如何发现和判断宪法问题？
就涉及的内容而言，本书所选择的 个事例或者案例可以分为两类：一是有关基本权利的讨论；二是关于国家权力运行过程中出现的问题，主要是司法权运行的讨论。关于基本权利的讨论占有最主要的篇幅，这不仅是因为保障基本权利乃宪法之价值核心，也在于当前人们对于基本权利的观念与关注。换言之，研习宪法的人们纷纷在普通民事、刑事案件或者行政案件中看到了基本权利的因素，并在对案件的讨论中加入了关于基本权利的考量。
（一） 法律案件中的基本权利考量
如前所述，宪法问题与法律问题的界限是相对的，在价值与事实关系中两者在一定条件下可以互为转化。因此，发现宪法问题的前提首先是把握好法律问题，在准确地理解该个案的具体事实与价值的前提下，思考法律规范之上还存在充满宪法价值的世界。在法治国家里，任何法律和法规都需要受到宪法的检验，在此之前其价值形态是不确定的。对涉及权利的事实或案件，法官和学者、公众都应该追问其最终的保护形态，力求给予当事人最充分的权利关怀和救济。
比如说所谓的“人殃”案件，本是一个比较典型的刑事案件，法官在审理本案的过程中严格就法论法，他没有（而且按照现行制度也不应当）考虑到宪法关于文学艺术创作自由的问题。因此从案件的判决结果看，这是一个典型的刑事案件，法官的判决似乎并没有什么不妥。但当我们加入基本权利的考量之后，对本案的判决结果可能就会产生另一种看法。胡戈《一个馒头引发的血案》所引发的争议也是这样。如果我们仅仅从民法、著作权法的角度观察，这是一个非常典型的侵犯著作权案件。不过，如果我们加入基本权利的考量，从宪法角度进行分析的话，我们就会发现问题绝非那么简单，因为胡戈的“恶搞”行为，虽然在民法上可能是一种侵权行为，但它也可以看作是一种宪法上保护的艺术创作的活动，从而受到宪法的保护。因此，一旦普通的法律案件加入基本权利的考量，其结论就可能发生某种变动。这充分显示了基本权利的价值，它也表明，如果人们仅仅从普通法律的规范出发而不考虑相关的宪法价值，有的时候对案件的评判都会有失偏颇。
应当说，在普通法律案件的审理过程中加入宪法基本权利的考量，在我国法院审判过程中是比较少见的，就本书所涉及到的案件而言，“邵宏升不服厦门市公安局集美分局治安管理处罚决定案”是一个不多见的例外。本案实际上是一个典型的行政案件，邵宏升宣称相关的警察值勤时满口酒气，但被证明不是事实。按照惯常的思维，邵宏升的行为即具有诽谤的嫌疑。但法官在审判过程中引入了基本权利的考量，判定邵宏升的行为为公民监督权的行使，因而受宪法的保护。不过，从制度上来说，在审理普通法律案件过程中纳入宪法基本权利的考量，这并非法官的职责，而且法官似乎也没有权力讨论宪法问题，但基于法官的职责，关注、怀疑甚至判断普通案件中的宪法因素是十分必要的。秦中飞案也涉及公众的监督权、言论自由与公权力之间的关系问题 。
思考普通案件中的宪法问题，尽可能纳入宪法性判断对于我国宪法实践的发展产生重要影响，同时也给学术界提供鲜活的事例。本书对有的事例分析采取的方法是，首先假定我国现已存在一个类似司法审查制度或者宪法法院制度的违宪审查制度，然后探讨相关的事件或者案件应当在宪法层面如何处理。这种讨论，当然亦不免有空泛和虚构的嫌疑，但对宪法基本权利理论发展而言是有意义的。无庸置疑，宪法对基本权利的规定都具有概括和抽象性，因此，宪法基本权利之规范社会的功能，尤其“有赖法律适用者（尤其是法官）彰明其内容，于个案中予以具体化，并逐渐形成案例类型，始足以发挥其规范作用。”[16]在这里，我们尤其看到了司法实践之于理论发展的重要意义：没有足够的实践，就不可能产生具有活力的宪法理论。
（二） 宪法诉愿的“补充性功能”：基本权利与法律权利救济
当然，在宪法事例分析中我们也要注意把握基本权利与法律权利救济的不同功能，防止片面地追求法律问题的“宪法化”。哪些法律问题可以转化为宪法问题，需要学理和具体程序上的辨别渠道。比如，在现代宪法诉愿制度的运行过程中，“补充性”原则在一定意义上承当了辨别宪法问题与法律问题的功能，尽可能提高解决宪法问题的门槛，以解决宪法诉愿“大众化”可能带来的社会问题。
所谓宪法诉愿的“补充性”功能，是指宪法诉愿的请求人应穷尽其他法律规定的救济程序后才能提起宪法诉愿请求，宪法法院才能受理，也称之为“补充性原则”。从实行宪法诉愿制度国家的经验看，补充性原则的内容一般包括：（1）请求人在正式提起宪法诉愿以前，首先要经过其他法律的权利救济程序，如对行政处分提起宪法诉愿前，要经过行政审判和行政诉讼程序等；（2）宪法诉愿的补充性原则所需要的“依据法律规定的救济程序”具有特定的含义，即合法和正当的程序，并不包括缺乏合法性的权利救济，否则会加剧请求人利益的损害。（3）宪法诉愿意义上的“权利救济程序”指的是直接针对公权力行使或不行使，请求判断其效力的有无的具体程序，并不是指事后的诉讼程序。（4）经过其他权利救济程序是一种实体的判断，不包括因形式要件不具备而不受理等情况。（5）还有一种情况是，同时存在几种权利救济程序时，原则上要求经过法律规定的所有救济程序。
那么，为什么宪法诉愿制度必须遵循补充性原则？这里存在着宪法诉愿制度的本质要求与功能的客观界限。首先，这一原则决定于宪法诉愿的本质属性，即宪法诉愿不是一种选择性的权利救济形式，而是例外的、特殊的权利救济手段，是在当事人的基本权利救济找不到可选择的途径时运用的制度。它既不能代替已有的权利救济程序，也不能超越法律问题的合理界限。在现实生活中，对基本权利的侵害往往是以法律的违宪性为基础的，通过对法律规定的权利救济程序，一般的基本权利侵害问题能够得到救济。但由于法律发展的实际状况和基本权利类型的多样化，在具体当事人的权利受侵害时客观上有可能存在无可依据的法律规定的情况，或通过了相关的救济程序后仍得不到救济时，需要通过一个开放性的权利救济通道来解决“灰色区域”的基本权利侵害现象。其次，补充性原则的确立有助于合理地分配一个国家的司法资源，保证宪法法院集中精力解决重大的宪法问题。如果宪法诉愿来代替一般法律的权利救济功能，其结果必然加大宪法法院的工作负担，既削弱普通权利救济的功能，同时也给宪法诉愿功能的发挥造成各种障碍。在德国，由于法院的判决也成为宪法诉愿的对象，两者之间功能的合理分配具有特殊的意义。第三，宪法诉愿的补充性原则有助于建立权利救济的统一体系。一国的权利救济体系是有机统一的，每个部分都有自己的功能与特色，需要在不同的救济程序之间建立良性的互动关系，有助于发挥权利救济的整体性功能。在奥地利，宪法诉愿与其他权利救济之间是“相对补充”的关系，原则上要求“穷尽其他救济”原则后才可以提起宪法诉愿。
在宪法诉愿制度的运作中坚持“补充性”原则具有客观必要性，但这一原则的适用并不是绝对的，在价值形态与判断标准上存在着一定范围内的“例外”情况。所谓“例外”情况，是指不受“权利救济穷尽原则”的限制，直接可以获得宪法法院的救济。根据德国、韩国等国家的宪法判例，以下几种情况下可以不受“补充性”原则的约束。（1）对法律直接提起宪法诉愿的情况。依据法律直接产生基本权侵害问题时，对法律本身的效力无法通过普通法院的诉讼而解决时，可直接提起宪法诉愿。如在1994年生计保护标准的违宪确认判决中，韩国宪法法院认为，本案的审判对象并不是行政机关的具体处分，而是根据保健部长官的指示确定的生活费的标准，因在现行的行政诉讼上没有救济途径，可解释为补充性原则的例外。（2）宪法上规定了基本权利，但因议会的“真正立法不作为”，请求人无法依据具体法律寻求救济的情况。（3）虽然客观上存在权利救济的途径，但如事先经过该程序缺乏期待的可能性或法律救济程序不清楚的情况。韩国和德国宪法法院在多数的判例中确立了该“例外”情况。具体包括请求人有正当的理由认为如经过其他救济程序会给他的利益带来无法挽回的损失、即使经过其他权利救济程序几乎没有得到救济的可能性、能否经过权利救济程序客观上不确定时，可以不适用“权利救济穷尽”原则。（4）根据当事人的具体情况。对特定的宪法诉愿中的宪法利益，请求人无法了解客观上的权利救济程序时也可适用“例外”原则。对于宪法法院来说，“例外”情况的认定是十分复杂的问题，需要在进行分类研究的基础上，确定相关的标准。如《德国宪法法院法》第90条第2款明文规定的适用“补充性”原则的情形包括：宪法诉愿具有“一般重要性”的意义；如先经过权利救济，会给宪法诉愿提起人带来无法挽回的损失时不一定经过事先的权利救济程序。根据德国宪法裁判理论，具有“一般重要性”指诉愿涉及“根本的宪法问题，通过宪法判断，不仅可以救济当事人的利益，同时为可能为以后出现的多数类似宪法问题的解决提供可期待的依据。韩国宪法法院判例中认定的“例外”情形主要包括：对造成侵害的公权力的行使或不行使无具体的权利救济程序；诉愿请求人有正当的理由认为未经权利救济程序；通过已有的权利救济程序，几乎不能期待权利救济；权利救济程序的可行性存在明显的不确定状态等。
从宪法诉愿的性质看，尊重法律体系中的各种权利救济程序是宪法诉愿制度发挥作用的基本前提。基于“权利救济的特别程序、最后程序和独立程序”的性质，在权利救济中宪法诉愿应保持相互的协调，不能削弱已有的权利救济体系的功能。但权利救济的“穷尽”并不是绝对的，应基于权利保护的原则，具体分析实践中可能出现的问题。如前所述，当客观上出现应该作为“例外”情况对待的情形时，即使它具有法律问题的特征，如转化为宪法问题，要经过一定的法律程序，但基于基本权利保护的价值，也需要采取“特殊的救济程序”，此时如仍坚持“穷尽”原则，其结果必然损害权利救济的本质属性，不利于有效地保护公民基本权利。
