（三）确立行政强制的原则，防止行政侵权，建设人本政府和责任政府
行政法对行政权行使的控制和规范，有两个基本途径：一是通过具体的法律规则，[25]对相应行政行为确立具体的要求；二是通过较抽象的法律原则，[26]对相应行政行为确立基本指南和整体的、宏观的导向性要求。法律规范的这两种途径都是非常重要的：具体的法律规则操作性强，刚性强，但局限性大。现实生活纷繁复杂，有限的具体法律条文往往难以一一对应予以规范，因此，通过立法确立相关法律原则是必要的。法律原则具有抽象性、灵活性，从而其适用无论在时间上，还是在空间上，都具有具体法律条文所不具有的广泛性和普遍性。正因为如此，《行政强制法（草案）》在控制和规范行政机关行使行政强制权方面，确立了一系列法律基本原则，以保障行政强制行为正当行使，防止其侵犯人权，侵犯行政相对人的合法权益，促进人本政府和责任政府的建立。
《行政强制法（草案）》确立的法律基本原则主要有四：
其一，人权保障原则。行政强制是所谓“高权行政”中权力色彩最为浓重的行政行为，从而对公民权利、自由侵犯的可能性最大，对人权最具威胁性。因此，在《行政强制法（草案）》中确立人权保障原则意义最为重要。《行政强制法（草案）》第1条即明定“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”是该法的立法目的。《行政强制法（草案）》的整个内容均突出了人权保障原则。例如，《草案》将对公民人身自由的暂时性限制、对存款、汇款、有价证券等的冻结；强行进入住宅等行政强制措施的设定确定为法律保留事项，严加控制；[27]对行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施，《草案》除要求其遵循一般行政强制措施的实施程序外，还对之规定了若干特别程序：进入公民住宅实施行政强制措施应当出示县级以上行政机关的行政决定书、实施限制人身自由的行政强制措施，应当当场告知或事后立即通知相对人家属实施强制的行政机关和地点，等等。[28]
其二，依法强制原则。制定《行政强制法》本身，在某种意义上就意味着宣示依法强制，似乎没有必要再以专门法条设置依法强制原则。但是，各种行政行为中可采取的具体行政强制形式并非都是由《行政强制法》设定的，各种行政强制的实施主体亦非由《行政强制法》直接规定，不同领域、不同种类的行政强制的具体操作程序也不是由《行政强制法》做统一的，包罗万象的规定。既然《行政强制法》不是规范行政强制行为的唯一法源，那么，还有哪些法源（法律、法规、规章）可以规范行政强制的设立和实施呢？或者说，法律规范性文件以外的其他规范性文件或行政命令一类非规范性文件是否也可以设立和规定行政强制实施主体、实施程序呢？要回答这些问题，要避免因对这些问题的混乱答案而导致实践中行政强制的“乱”和“滥”，《行政强制法》以专门法条设置依法强制原则是必要的。正因为如此，《行政强制法（草案）》专条规定，设定行政强制必须依照本法由法律设定；尚未制定法律的，某些行政强制可由行政法规设定；尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，某些行政强制可由地方性法规设定；规章、其他规范性文件和非规范性文件一律不得设定行政强制。[29]至于行政强制的实施，则必须有法律、法规依据，由法定行政机关或法律、法规授权的组织实施，并且要严格遵循法定程序。[30]法定程序可包括《行政强制法》规定的程序和其他法律、法规、规章、其他规范性文件规定的程序，但其他法律、法规、规章和其他规范性文件规定的程序不得与《行政强制法》规定的程序抵触，否则无效。
其三，比例原则。由于行政强制对人权最具威胁性，因此比例原则在行政强制实施中具有非常重要的意义。《行政强制法（草案）》对之规定得最为细密，在大陆现行法律、法规中，没有一部法律、法规对比例原则有《行政强制法（草案）》这么细密的规定。《行政强制法（草案）》分别在多个条款中规定了比例原则，其主要内容包括：
1、设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益；[31]
2、实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度；[32]
3、行政强制不得滥用，实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施；[33]
4、对违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可以不对其实施行政强制措施；[34]
5、实施行政强制执行，事先应当进行督促摧告，当事人履行行政决定的，不再实施行政强制。[35]
其四，救济和责任原则。救济和责任是既有区别，又有密切联系的两项原则。其区别在于，救济解决的是行政强制对相对人侵权的补救问题，责任解决的是行政机关及其工作人员违法强制、滥用强制权的法律责任问题。二者的密切联系在于，救济和责任的根本目的都在于保障人权，建立以人为本的政府和责任政府。对侵权行为实施救济，是责任政府的基本要求；追究违法、滥权、侵权行为的责任，特别是行政赔偿责任，是法律救济的题中应有之义。《行政强制法（草案）》关于救济和责任的基本原则规定在总则中，而关于救济和责任的具体规则则分别规定在相关章节，特别是“法律责任”一章中。《行政强制法（草案）》总则关于救济和责任原则的规定主要有下述内容：
1、实施行政强制措施，应当告知当事人有陈述和申辩权利；[36]
2、实施行政强制应当严格依法，文明执法，不得滥用职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益；[37]
3、公民、法人或其他组织对行政机关实施行政强制不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；[38]
4、对行政机关违法实施行政强制造成损害的，受害人有权依法要求赔偿；[39]
5、对人民法院在强制执行中因违法行为或扩大强制执行范围给当事人造成损害的，受害人有权依法要求赔偿。[40]
综上可见，制定《行政强制法》的主要目的是规范行政强制行为，保护行政相对人的合法权益，而非强化行政强制，扩张行政机关管理相对人的手段。[41]
[1] 全国人大常委会2005年初审的《行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）共设7章77条。第一章为总则。总则宣示本法的立法目的、立法根据，规定本法的适用范围和确立本法的基本原则。关于立法目的，《草案》共确立了四项内容：其一，规范行政强制的设定和实施；其二，保障和监督行政机关依法履行职责；其三，维护公共利益和社会秩序；其四，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。[1]这四项内容分为两个层次，第一和第二项内容为第一个层次，第二和第三项内容为第二个层次。在这两个层次的目的中，第二个层次的目的显然是根本性的，第一个层次的目的是为第二个层次的目的服务的：规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责只能是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，而不可能是为了规范而规范，为了履行职责而履行职责。关于立法根据，《草案》第1条规定，“根据宪法，制定本法”。由于《行政强制法》是一项规范行政强制的基本性法律，[1]其立法根据只能是宪法，至于作为《行政强制法》的立法根据是宪法的哪一个或哪几个具体条文，则很难确定，似乎应该认为是宪法的整个基本精神和原则。当然，宪法的某些条文对于《行政强制法》亦有直接的指导作用。例如，宪法第5条关于依法治国，建设法治国家的规定；第37条关于公民人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民人身自由，禁止非法搜查公民的身体的规定；第38条关于公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害的规定；第39条关于公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅的规定以及第40条关于公民通讯自由和通信秘密受法律保护，不得以任何理由非法侵犯的规定，等等。这些规定对《行政强制法》立法无疑都具有指导和规范作用，从而都是《行政强制法》的直接立法根据。关于适用范围，《草案》既作了肯定性的属于本法调整范围事项的规定，也作了否定性的排除本法调整的事项的规定。 属于本法调整范围的事项有二： 一是行政强制（包括行政强制措施和行政强制执行）的设定； 二是行政强制的实施。[1]属于本法排除适用的事项亦有二：其一，发生或即将发生自然灾害、事故灾害、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，不适用本法，而依照有关法律或行政法规的规定执行；[1]其二，有关行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，不适用本法，而依照有关法律或行政法规的规定执行。[1]关于行政强制的基本原则，《草案》第4 条至第9条作了较为详细的规定，即本文前面已述及的人权保障原则、依法强制原则、比例原则和救济与责任原则。第二章的标题是“行政强制的方式和设定”。本章共5 条，前两条分别规定行政强制措施和行政强制执行的方式；后三条分别规定行政强制的设定主体和行政强制执行的实施主体。[1]第三章的标题是“行政强制措施实施程序”。本章设三节，第一节规定一般程序；第二节规定查封、扣押的特别程序；第三节规定冻结存款的特别程序。一般程序主要包括以下内容：（一）行政强制措施的实施主体。《草案》将行政强制措施的实施主体确定为法律、法规规定有行政强制措施权的行政机关和法律、法规授权的组织。法律、法规授权的组织作为行政强制措施的实施主体必须符合法律规定的特别条件；[1]（二）行政机关实施行政强制措施应当遵循的一般程序要求；[1]（三）当场实施行政强制措施的特殊要求；（四）实施限制公民人身自由行政强制措施的特殊要求；（四）行政机关实施检查、调查等监管活动进入生产经营场所的特殊要求。关于查封、扣押的特别程序，《草案》分别规定了查封、扣押的条件和要求；[1]不具有行政强制措施权的行政机关应通过采取登记保存措施代替查封扣押；[1]对数额较大财物查封、扣押或重大案件需经行政机关负责人集体讨论；查封、扣押书应载明的事项；查封、扣押的期限；对查封、扣押物品进行保管的责任以及保管、检验、检疫或技术鉴定的费用承担；对查封、扣押财物的处理等。[1]关于冻结存款的特别程序，《草案》分别规定了冻结存款的实施主体；[1]数额要求；[1]金融机构对冻结存款的义务；冻结存款决定书应载明的事项；冻结存款的期限和解除冻结存款决定的程序等。[1] 第四章的标题是“行政机关强制执行程序”。本章设3节，第一节规定一般程序；第二节规定金钱给付义务的执行；第三节规定作为、不作为义务的执行。一般程序主要包括以下内容：（一）行政强制执行的实施条件，即当事人在行政机关决定的期限内不履行义务；（二）行政强制执行摧告书应载明的内容；（三）当事人的陈述和申辩程序；（四）行政强制执行决定书应载明的事项及决定书的交付、送达；（四）应当中止和终结执行的情形；[1]（五）对行政强制执行的特别要求。关于金钱给付义务的执行程序，《草案》规定了执行的主要方式，即执行罚：按日加处罚款或滞纳金。[1]当事人在受到执行罚30日后仍不履行义务或无法对当事人采取执行罚的，有行政强制执行权的行政机关可对当事人实施划拨存款（划拨存款只能由法律规定的行政机关作出决定）、拍卖查封、扣押的财物，没有行政强制执行权的行政机关则应申请人民法院执行，但是，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押行政强制措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖，抵缴罚款。关于作为、不作为义务的执行程序，《草案》亦规定了执行的主要方式，即代履行：行政机关委托没有利害关系的其他组织代为履行。《草案》还规定了代履行的特别程序和要求：其一，送达并公告代履行的标的、方式、日期、地点以及代履行人；[1]其二，在代履行的3日前，摧告当事人履行，当事人自动履行的，停止代履行；其三，代履行时，作出决定的行政机关应当派员监督；其四，代履行完毕后，行政机关、代履行人、当事人或者见证人应当在执行文书上签字；其五，除法律另有规定外，代履行的费用由当事人承担。此外，《草案》还规定，行政机关依法对违法行为或违法组织作出取缔决定的，应当予以公告，责令相对人终止活动，相对人拒不终止活动的，行政机关可依法强制执行。第五章的标题是“申请人民法院强制执行”。本章共9条，其主要内容包括：（一）申请人民法院强制执行的条件，即当事人不履行行政决定，且逾期不申请复议或提起行政诉讼，相应行政机关自己又没有行政强制执行权；（二）行政机关在申请前向当事人的书面摧告程序；（三）行政机关申请人民法院强制执行应当提供的材料；（四）人民法院对行政机关申请的书面审查程序；（五）人民法院当面听取被执行人意见的程序；[1]（六）人民法院作出是否执行的裁定和告知申请机关的时限；（七）申请机关对不予执行裁定提出异议申诉的程序；（八）因情况紧急，为保障公共安全，行政机关申请立即执行的程序；（九）行政机关申请人民法院强制执行的费用承担。[1]第六章的标题是“法律责任”。本章共11条，分别规定各种不同主体违反本法规定的责任及对相应违法行为的处置：（一）行政法规、地方性法规、规章违法设定行政强制的责任及其处置（无效、撤销）；（二）行政机关违法实施行政强制的责任及其处置（责令改正、对责任人给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任、对受害人给予赔偿）；（三）行政机关截留、私分或变相私分查封、扣押的财物，行政机关工作人员将查封、扣押的财物据为己有的责任及其处置（追缴、对责任人给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任）。（四）人民法院工作人员违法实施强制执行的责任及其处置（对责任人给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任、对受害人给予赔偿）；（五）金融机构对应立即冻结的存款不冻结，致使存款转移、在规定期限内不划拨存款、不及时解除冻结存款、将不应当冻结、划拨的存款予以冻结、划拨、的责任及其处置（责令改正、由人民法院罚款、拘留，或由金融监管部门罚款、责任人构成犯罪的，依法追究刑事责任、对可能的受损害人给予赔偿）；（六）金融机构违法未将划拨款项划入财政部门或者法律、法规规定的专用帐户的责任及其处置（责令改正、罚款）。[1]第七章为附则，规定本法施行日期以及对本法公布前制定的涉及行政强制的法规、规章的处理（清理、废止与本法相抵触者）等事项。
[2] 《行政处罚法》第1条规定该法的立法目的是：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。《行政强制法（草案》第1条规定该法的立法目的是：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。
[3] 实际情形应该是更存在“行政强制手段被滥用的情况”。
[4] “行政强制措施”是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。“行政强制执行”是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为（参见《行政强制法（草案》第2条）。
[5] 参见《行政强制法（草案》第10-11条。
[6] 参见《中华人民共和国立法法》第8条.
[7] 参见《行政强制法（草案》第12条。
[8] 参见《行政强制法（草案》第12-13条。
[9] 参见《行政强制法（草案》第14、15、36、55条。
[10] 因为行政强制在很多情况下是即时的，行政相对人难以得到及时的、有效的救济，而行政处罚（除当场处罚外）往往有一个调查取证和作出决定，以及执行处罚决定的过程。在这个过程中，行政相对人可以寻求各种可能的救济，以各种可能的方式阻止违法、不当的处罚决定的作出或在处罚决定作出后阻止其执行。因此，行政强制权滥用对人权的威胁超过行政处罚权滥用对人权的威胁。
[11] 参见《行政强制法（草案》第17-20条。
[12] 参见《行政强制法（草案》第37-42、56条。
[13] 参见《行政强制法（草案》第30条。
[14] 参见《行政强制法（草案》第54条。
[15] 参见《行政强制法（草案》第57-59条。
[16] 参见《行政强制法（草案》第60条。
[17] 参见《行政强制法（草案》第9、45条。
[18] 参见《行政强制法（草案》第17条。
[19] 同上。
[20] 同上。
[21] 参见《行政强制法（草案》第18-19条。
[22] 参见《行政强制法（草案》第23条。
[23] 参见《行政强制法（草案》第34条。
[24] 参见《行政强制法（草案》第9、45条。
[25] 如法律关于行政行为具体条件、方式、手段、范围、对象、时限等的规定。
[26] 如信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则，等等。
[27] 参见《行政强制法（草案》第12条。
[28] 参见《行政强制法（草案》第19条。
[29] 参见《行政强制法（草案》第4、12-13条。
[30] 参见《行政强制法（草案》第14-15条。
[31] 参见《行政强制法（草案》第5条。
[32] 同上。
[33] 参见《行政强制法（草案》第6条。
[34] 参见《行政强制法（草案》第8条。
[35] 参见《行政强制法（草案》第37-38条。
[36] 参见《行政强制法（草案》第7条。
[37] 参见《行政强制法（草案》第4、6-7条。
[38] 参见《行政强制法（草案》第9条。
[39] 同上。
[40] 同上。
载《法学家》2006年第3期
