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三、关于传统合作社发展和新中国合作化、集体化运动的检讨
从欧洲中世纪的农村公社到欧文的共产主义的劳动公社，再到前苏联的农业公社，以色列的吉布斯和我国的人民公社，中世纪的农村公社是一种以土地和生产资料个人占有为前提，实行土地使用和耕作的统一管理，保留土地局部公共使用权的村社制度；而其他形式的公社均以完全的土地公有为前提，保留局部生产资料和生活资料的个人所有，实行按劳分配或平均分配的村社制度。尤其是以色列公有化的程度最高，重集体轻家庭，社员的生老病死均由吉布斯统筹，按照工人共和国的理想，为其社员作了从摇篮到坟墓的制度安排。尽管如此，这些不同形式的公社都是村社区域内高度自给自足或半自给自足的自然经济组织形态。由于不能摆脱村社制度下封闭的自给自足的生产方式与现代社会开放的市场化之间的矛盾，终究无法避免失败的结局。目前仅存的吉布斯经营危机四伏，正面临生死攸关的选择。据统计，270个吉布斯的总债务高达40亿美元，人均负债33000美元。目前，30%吉布斯成员生活在贫困线以下。这说明将合作组织作为实现理想社会宏伟目标手段的社会主义学派的理论，经社会实践的检验不可能成为有生命力的现实的社会制度。
根据罗虚代尔公平先锋社的办社原则，设立的欧洲传统合作社，在发展过程也因经济效益低下，难以适应国际经济一体化、全球化条件下的日益激烈的市场竞争，暴露出诸多问题。其主要表现是：（1）合作社普遍实行社员资格开放制度，造成合作社经营资产不稳定，信用下降；（2）合作社实行内部持股，对外部持股和股金分红严加限制，致使合作社缺乏资金来源渠道，影响了合作社资产规模的扩大和质量的提高。综合合作社始终存在着社员无限的服务需求与合作社有限财力的矛盾；（3）合作社推行公共积累制度，在其内部形成一笔无追索权的财产，由于社员股份的不可转让性，导致产权界限不清；（4）合作社实行“一人一票”的民主表决机制，由于社员的异质性和商业判断能力普遍较低，造成集体决策成本上升，决策效率下降，另外，在生产合作社中，社员既是所有者又是职工和经营管理者，所有权与经营管理权二而合一，必然形成社员与经理之间的双向约束机制，导致现代企业经理治理结构的失效。（5）同投资者所有的企业相比，合作社分配的平均主义等制度安排会造成更大程度上的“偷懒”、“搭便车”、“机会主义”，因而效率低下。然而，由于合作社的股份不能在市场上公开交易，因此合作社股份的价值不能成为衡量合作社经营绩效的尺度，这使合作社低效运行不易被察觉。由于以上各种原因，传统合作社要继续发展，必须在坚持合作社的本质规定性不变的基础上，进行改革，新一代合作社的兴起就是适应当前市场经济发展需要的制度创新的结果。
新中国成立后按照马恩列斯的科学社会主义理论，社会主义不能建立在小农和小生产的基础上，无产阶级在夺取政权后，应通过创办合作社形式对农业、手工业和资本主义工商业进行大规模的合作化和集体化改造运动。为了解决单个贫苦农民没有生产能力，抑制新的土地兼并，实现工业化需要资本原始积累，则是合作化和集体化运动当时的实际需要。农业合作化运动经历了互助组、初级生产合作社和高级生产合作社三个相互联系、相互交叉的阶段。1952年底至1953年底是建立互助组阶段，互助组有三种形式：临时互助组、常年互助组和以土地入股为特征的生产合作社。前二者并非独立的经济实体和法律实体，而是农民之间以劳动换工为内容的协议协作关系。1953年底至1955年上半年属于发展初级生产合作社阶段。在该阶段初级生产合作社被作为合作化运动的重心，其特点是：保留农民土地等生产资料的个人所有，仅将土地使用权投资入股到合作社，由合作社统一安排使用，盈余实行按劳分配与按股金分红相结的原则。农业生产合作社基本上符合经典合作社的办社原则。1955年下半年至1956年底为高级生产合作社发展阶段。高级生产合作社实行土地等生产资料集体所有，统一经营，按社员的个人劳动进行分配。这种合作社形式已开始偏离欧洲传统合作社的基本特征和原则，但是却十分接近欧文创办的“新和谐公社”。从1958年至1982年合作化演变为集体化，进入人民公社时期，到1958年10月底，全国74万个农业合作社并为28500多个人民公社，入社农户占99%，三个月内全国实现人民公社化。然而这种超越农村生产力和社会经济发展阶段，违背农民的意愿，由政府主导通过政治运动的形式强制推行的制度，是不具有长期存在价值的，最终，在1982年走到了它生命的尽头。
农村供销合作社是由农民自筹资金、自愿联合起来，由社员所有的“民办”经济组织，其设立宗旨是为农民社员提供产前、产中、产后服务。其组织运行原则体现了“组织上的群众性、管理上的民主性、经营上的灵活性”。然而，我国农业供销合作社尚在发育阶段，便自1958年以来被扭曲为“官办”性的组织。历史上它曾两次与国有商业合并，由集体过渡为全民所有制，完全割断了它与农民的联系。1982至1994年，供销合作社围绕恢复“三性”，进行所有制性质、组织经营和管理体制等方面的改革，但是，由于产权混乱，积重难返，至今官办体制未得到根本的改变。供销合作社陷入了离退休人员负担过重，债台高筑，经营严重亏损的困境。信用合作社在相同的历史背景下有着与供销合作社惊人的相似命运，而且几乎源于相同的原因、存在相同的问题。
新中国合作化、集体化运动，极大地破坏了农业生产力，给我国留下了深刻的历史教训。笔者认为可以概括为以下几个方面：（1）指导思想上的偏差。合作化、集体化运动在指导思想上坚持合作组织是改造资本主义制度的社会工具，是实现生产资料私有制向社会主义公有制过渡有效的组织载体。没有认识到合作社只是在社会的某一领域或环节存在的特定的经济组织，它只是某些生产要素实现联合的组织形式，它本身不构成新的所有制形式，不同社会制度的国家都可以利用合作社这种经济组织形态。让合作社负载重大的改造社会的政治使命，远远超越合作社的性质和功能，这不但使合作社的性质和功能发生了变异，而且最终导致其预定的社会目标落空。（2）经典合作社的设立宗旨是改善社员的经济和生活条件，促进社员利益最大化的实现；而我国合作化运动中合作社发展的初级段尚能恪守这一宗旨，但是合作社发展过程均背离甚至抛弃这一宗旨。从高级生产合作社发展到人民公社，生产资料集体化的结果，实质是对农民私有土地和其他私有财产权的剥夺，农民社员的切身利益受到了严重的损害；信用合作社、供销合作社民办向官办转变，不但农民社员不能参与有效的民主管理和监督，甚至割断了与农民社员利益的联系。（3）人民公社“政社合一”体制使合作社成为农村基层政权的附属物，强化了政府对农业经济的控制力，合作社完全丧失了生产经营自主权。这与传统合作社自愿、自助、自治、自责完全是背道而驰。（4）人民公社“一大二公”，一是追求规模大，经济范围广，经营包括农林牧副渔，实行工、农、商、学、兵五位一体；二是追求生产资料公有化的程度越高越好。合作社社员是所有、控制的企业，他与集体所有并不存在联系，因为任何企业组织形态都不可能造成新所有制形态。集体化使合作社的产权呈现高度模糊状态，所谓“三级所有，队为基础”，在生产小队、生产大队和公社之间，并不存在产权清晰的界定与划分，社员的股权被剥夺，在这种产权构架中找不到任何确定的产权主体，所有权的取得、转让、消灭缺乏明确的物权变动秩序。（5）缺乏有效激励、监督和社员退出机制。由于社员没有股权，财产权益被无端的侵夺，生产经营不能实行民主自决，社员既不能用手投票，也无法用脚投票。每个社员“明智的”选择只能是“偷懒”这样的搭便车行为。（6）传统合作社是一种典型的双层经营体制，社员的独立经营与合作社的联合经营有机地结合，以联合经营促进和增强社员的独立经营，最终实现社员自身经营利润最大化。这是一种符合现代社会分工需要，把社员的小规模经营的灵活性与合作社合理的规模经营效益密切联系起来，鱼和熊掌兼而得之。而人民公社却剥夺了农民土地等生产资料的所有权，取消了农民个体经济。
四、合作社公司化发展趋向与我国新兴合作社的模式选择
在传统合作社发展陷入困境，日渐势微之际，20世纪90年代，美国、加拿大以及欧洲的新型合作社却获得了引人注目的发展。据估计，新一代合作社的资产超过了20亿美元。新一代合作社的特征：（1）设立宗旨。“投资—利润”取向。它经营品种单一，奉行加工价值取向，通常只经营一种农产品，按事先与社员的约定，只接受特定种类和数量的农产品，然后进行加工和销售，使其增值，并让社员分享增值的收益。美国新一代合作社的出现就是为了摆脱农产品出口下降，国内市场出现相对过剩，价格下跌的困境，合作社只有将提高农产品的附加值作为经营目标，才能生存。（2）投资与社员资格。农场主要成为合作社社员必须购买交易额或交易权，该交易额由合作社发起时设计的初级农产品加工的数量和希望筹集的资本总量分解所得，这样单位交易额代表的资本量也就是单位交易的价格。交易权实际上是合作社与社员之间订立的合约，它规定了双方的权利和义务。据此,社员必须向合作社交付约定质量和数量的原料农产品，合作社则必须以约定受领。如果社员自己生产的农产品低于合同规定的份额，他必须从别处购买予以补齐，或由合作社购买补齐，但所有费用由社员承担。社员与合作交易额的事先确定，一方面使社员资格受到限制，另一方面可以防止合作社生产规模不佳以及生产能力和供给能力过剩。社员股金缴纳不均等，允许向非社员吸纳股金，持有股金有最高额的限制，社员资格不开放、股份可以交易。由于合作社经营单一的原材料农产品，加之可以通过优先股向非社员募集资金，因此，新型合作社突破了地域限制，甚至跨越了国界。（3）利润分配。社员购买交易额等于向合作社投资，按交易额分配盈余也就是按社员的股份分配，由此可见，社员权利与资本权利在这里实现了结合。（4）经营管理。理事由社员选举产生，理事会聘请职业经理，实行专家管理。美国合作社公司化倾向在立法上也有所回应。加利福尼亚州合作社法规定：“除与本部分的规定不一致外，依本部分成立的社团享有州立法给予公司的所有权利、权力及特殊待遇。”
合作社公司发展的趋向并不意味着合作社进入了最后的发展阶段，合作社将由公司制企业取而代之。笔者以为合作社发展的“投资—利润”取向意味着合作社的发展进入了一个新的振兴阶段，它是合作社在世界经济一体化和全球化，国内和国际已经沟通形成全世界统一的大市场，随着市场竞争不断加剧，各种企业制度之间也必然面临着投资者选择的竞争。因此，合作社的公司化发展倾向是合作社面对市场的日益严峻的挑战，为求生存、求发展的必然的选择。任何企业制度都不是完美无缺的，影响传统合作社继续发展的最大障碍是其运作机制的低效益，然而某一企业制度之所以有其存在的合理性，是因为与其他并存企业之间的关系上，存在着比较优势。合作社存在的合理性和价值，在于它是弱势生产经营者为了谋求生存和发展，提高其竞争实力，进行互助合作，联合自救的有效组织形式。尤其按照“同一原则”，在社员与合作社的关系上，社员既是合作社的所有者又是劳动者，既是顾主又是顾客，既是生产者又是使用者和消费者，这种双重经营体制，将社员的单独灵活经营与合作社层次上的联合规模经营有机地结合起来，促进社员经营利润的最大化。这是其他企业组织形式无法取代的优势。合作社公司化发展的走向不是对传统合作社制度的完全抛弃，而是对传统合作社的扬弃，是在坚持传统合作社社员自愿联合，互助合作，为社员的经济和生活活动服务理念不变的前提下，将传统合作社与现代商事公司的运作机制优化组合，所进行的制度创新。它一方面保留体现合作社运行机制本质的民主管理、按惠顾额返还盈余、资本报酬有限三大基本原则；另一方面吸收了公司禁止股东退股，股份可以转让，可以向外发行优先股等项内容。最关键的是成为新一代合作社的社员必须购买交易权，将社员投资、与合作社交易和利润分配高度地统一起来，这就找到了沟通合作社与公司两种不同企业制度的渠道。总而言之，新一代合作社兼有传统合作社与公司制企业之长，但本质上仍然不同于纯粹的资本投资者所有的公司制企业，所以，新一代合作社依然属于合作社的范畴，并没有演化为公司。
新中国建立以后，在对农业、手工业资本主义工商业合作化、集体化改造运动中，组建生产合作社的实践已彻底失败，供销合作社和信用合作社以及其他现存的合作社均已陷入经营的困境，难以自拔，实践证明是极不成功的。改革开放后各地农民自发地组建各种类型的合作经济组织极不规范，它们既不同于我国老一代合作社，也与欧洲经典的合作社存在很大的差异。在社会主义市场经济条件下和我国已成为世贸组织成员国的国际市场环境下，按哪种模式发展我国新型的合作社，我们必需做出符合我国社会经济发展现实需要的选择。“从来没有一种药可以包治百病，只有最接近成本最小化的选择才是最有效率的安排，只有珍惜效率的制度才能在竞争中立于不败之地。”现行我国新型农民专业合作社经济组织的建立和发展，是经济当事人在外部利润引导下进行的一项制度创新。当合作收益大于合作经济组织创新成本时，农户才会选择通过建立新型农民专业合作经济组织进入市场的方式，从而才会真正发生新型农民专业合作经济组织的制度创新。笔者认为要保持我国新一代合作社的健康发展，发挥其对市场经济应有的推动作用。首先，必须在思想理论上清除把合作社作为实现社会变革的工具，实现政治目标的不正确的认识。吸取其他国家有关合作社切实可行的现代理论，与我国当前社会经济实践相结合，建立我国的现代合作社理论；其次，应总结我国以往发展合作社的教训，借鉴欧洲经典合作社经实践检验仍然行之有效的基本原则，尤其要研究和学习美国、加拿大和欧洲新一代合作社成功的经验，创造适合我国国情的新型合作社模式；其次，必须将我国合作社的设立和发展纳入法制的轨道，确保其规范、稳定和可持续地发展。
五、制定我国合作社立法的构想
（一）我国合作社立法的必要性
市场经济是法制经济，任何市场主体必须纳入法制的轨道，才能保证其健康的发展。目前，世界上有150多个国家陆续制定了调整合作社的专门法律，承认合作社独立的市场主体地位，并赋予其独立的法人资格。如果合作社的创设和运营不能纳入法律的调整范围，不仅合作社及其社员的利益难以保障，而且无法维护合作社本质特征和宗旨，以及其生产经营的稳定性和持续性，甚至无法防止合作社发生异化现象。新中国历史上轰轰烈烈的合作化运动始于合作组织，终于缺乏效益的集体经济，寄予共同富裕的理想，获得的却是社员普遍贫穷结果，这一惨痛历史教训至今仍令广大农民记忆犹新。这其中除了意识形态上的认识错误和政治影响的原因之外，与合作化运动缺乏法律制度的保障不无关系。改革开放后，农村实行家庭联产承包经营责任制度，虽然短期内解决了农民的温饱问题，但是农户分散在小块的土地上耕作，缺乏资金和技术，农产品生产效益低，缺乏竞争力和发展的后劲。因此，我国农业发展必须借助于合作社这一组织形式走产业化发展的道路。合作社的发展不仅有利于农业产业化的发展，而且，为农村以承包经营责任制为基础的农户单个与集体经营相结合的双层经营体制找到了具体的实现形式。自上个世纪80年代中期至90年代，农民自发组建的各种合作经济组织蓬勃发展。目前，据农业部统计，农民专业合作社和产品行业协会的总数已超过15万家，比较规范的农民专业合作组织已经超过14万家。这些合作经济组织从业务内容和组织化程度看，可分为三类：第一类是比较典型的合作社。是一种组织比较健全的组织实体，在经营方式上通过直接与社员签订购销合同，实行统一提供生产资料、统一技术服务、统一收购和销售产品、统一结算。第二类是有股份化倾向的合作社。这类合作社通常是由农业企业、农业企业家、基层技术服务部门和供销合作社投资创办的，实行股份制与合作制相结合的合作社。第三类是相对松散的专业协会。这种协会主要以为农民提供技术、信息和咨询服务作为经营范围。其中，第一类占整个农民合作组织的10%，第二类占5%；第三类占85%。这些合作性质的组织，除了浙江省出台的《浙江省农民专业合作社条例》、《新疆维吾尔自治区供销合作社条例》、农业部印发的《农民专业合作经济组织示范章程（试行）》、《浙江省农民专业合作社示范章程》外，至今没有全国性的统一立法。由于缺乏法律的统一调整，合作社与非合作社界限模糊，绝大多数农民专业协会不具有合作社的特征；主体地位不明确，责任不清，缺乏统一的设立原则和标准；登记混乱，有的以公司的名义登记，有的以合伙企业的名义登记，还有的以民间社团的名义登记，甚至有许多没有纳入登记。诸如此类的问题使其发展受到了严重的影响。由此可见，要促使这些合作经济组织健康发展，制定全国统一的合作社法已成为当务之急。为此，1995年中共中央、国务院《关于深化供销合作社改革的决定》提出：“加快对供销合作社的立法工作，用法律、法规的形式明确规定其性质和宗旨，规范其行为，保护其权益。” 2004年中共中央、国务院《关于促进农民增加收入若干政策的意见》指示：“积极推进有关农民专业合作组织的立法工作。”
（二）我国合作社立法的法理基础与立法指导思想
要制定一部良法，不但要有客观的社会经济条件，强烈的社会实际需求；而且也要有正确理论指导。社会主义学派虽然蕴含着丰富的合作思想，但是它并没有把合作组织看作一类特定的纯粹的经济组织，而是将其作为改造资本主义社会，实现未来社会理想的工具，幻想通过合作制和平改造资本主义社会。尽管科学社会主义对空想社会主义利用合作社改良资本主义进行了批判，但是，依然认为在无产阶级取得国家政权后，合作社是实现资本主义私有制向公有制过渡的有效组织形式。强调合作社为政治社会目标服务，忽视了对社员弱势经济地位的改变，甚至在实践中产生侵害社员利益的变异。无论是前苏联的集体农庄，还是我国的人民公社均以失败而告终，以色列的吉布斯也已陷入了进退维谷的尴尬境地。我国合作化和集体化的历史实践已经充分证明，按照社会学派的理论建立的合作社不能促进社会生产力的发展，改善弱势群体的经济状况。它消灭了剥削，实现公平的同时，却妨碍了效益，并未给社员带来实际的利益和幸福的生活，对社员来说，它所鼓吹的美好的理想社会，依然是一种空想。因此，我国合作社立法应肯定社会学派提倡弱势经营者走互助合作化的道路的方向是正确的，但是它所采的取方式和追求的政治目标是不可取的。
实用主义“进化学派”抛弃空想社会主义者把合作社作为社会改革直接工具的幻想，把合作社的性质和目标定位于社会生产某个环节的联合，是插在私人部门和公共部门之间的一个复合部门，只是解决社会弱势群体的具体的实际困难，谋取社员的个人利益，而不是立足于对整个社会进行宏大的改革。认为合作社是资本主义体系的一个组成部分，合作经济是资本主义内部的进化因素，使合作社从理想主义走向实用主义。它应当是一项务实的事业，而不是意识形态的十字军。
合作社存在于产品供给过剩或因垄断供给不足的领域，在这种市场结构中弱小的经营者单独进行市场交易成本过高。这促使他们通过互助合作的形式采取集体行动，降低交易费用，提高商品的销售价格，获得规模经营效益，使自己免受低质量服务和暴利的伤害。实用主义的进化学派将合作社定位于特定市场环境下，在社会的某一领域和环节存在的经济组织，而不是政治组织，因此，它设立的宗旨是为增强社员的竞争实力，而不是改造整个社会的政治目标。合法垄断学派主张合作社需要获得政府的支持，对农产品合法地占有较大的市场份额，实行合法垄断；竞争尺度学派则主张，社员在自愿的基础上，自下而上地建立合作社，实行合作社的民主控制。合作社成功与否，应当根据其业绩，使合作社成为检验市场竞争效率的尺度；纵向一体化学派主张合作社是独立的经济主体之间的经济联合，合作社的经营与社员的经营是互相独立的，合作社是一体化和分化、独立与合并的中介，合作社只是业务的联合而不是人的联合。笔者认为以上理论观点均值得我们借鉴，要把这些理论观点与我国发展合作社的具体国情紧密结合起来，进行理论的再创新，用以指导我国合作社法的相关制度的设计和具体规范的规定。
我国在合作社立法的指导思想上，应当坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想，坚持与时俱进、开拓进取，用发展着合作制理论指导实践，把国际通行合作社原则与我国合作社发展的实践灵活的结合起来，把国内外经验结合起来，把现实性与规范性结合起来，立足于现实，面向未来，把握国际合作社发展的方向。首先，从理论上认清合作社的性质，深刻领会其基本原则，防止建国后合作化、集体化运动导致合作社异化的历史重演；其次，对我国新兴的农民专业合作社进行理论和实践方面的总结和梳理，划清合作社与非合作社的界限，明确立法的调整对象；最后，顺应国际合作社理论和实践发展的趋势，借鉴国外先进的合作社立法经验和成功的做法，对我国合作社的发展前景进行科学的预测，保持我国合作社立法的超前性和先进性。
（三）我国合作社立法的成本分析
关于合作社的立法起草工作，在新中国的历史上，目前的立法应属于第二次立法活动。第一次是1950年起草的《中华人民共和国合作社法（草案）》；第二次是1996年根据国务院的立法规划，全国供销合作总社于1997年起草了《中华人民共和国供销合作社法（草案）》并报送国务院。1998年《农民合作经济组织法》被列入九届全国人大常委会立法规划。随后，由全国人大农委牵头成立了起草小组，并委托全国供销合作总社负责起草工作。从第一次起草工作开始起算至今已有56年的历史，但是，新中国历史上第一部合作社法，依然没有诞生。足见这一立法工作的艰难和所具有的挑战性，已付出和将要付出的立法成本之大已略见一斑。
合作社制度应由两部分构成，正式规则与非正式规则，合作社法律、法规和相关的政策属于合作社制度的正式规则；而关于合作社的价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯和意识形态等因素，则属于合作社的非正式规则。然而，这些非正式规则，则是在长期的合作社发展实践中无意中形成的，具有持久的生命力，并构成世代相传的文化的组成部分。正式与非正式规则的关系是：一方面，非正式规则对正式规则起促进作用。处于核心地位的有关合作社的意识形态或伦理道德能降低正式制度，即合作社法律、法规和政策的实施成本，它具有扩展、细化和限制合作社法律制度的功能；另一方面，当正式的合作社法律规则与非正式的规则不相容时，非正式规则会阻碍合作社法律制度的实施。新中国自上个世纪50年代到90年代初开展的农业合作化和集体化运动，是在正式规则只有政策没有法律，非正式规则，在意识形态上，以马克思和恩格斯关于合作社是实现对资本主义社会改造的基础形式，列宁、斯大林将合作社视为集体所有制企业，认为它是实现生产资料私有制向公有制过渡工具的论述，作为指导思想。由于政策的不稳定性和易变性，结果意识形态的错误认识导致合作社因政治化而异化，最终彻底失败。
合作社法律制度的成本包括：立法成本；合作社法执行和实施成本；执法监督成本；合作社法的修订和完善成本。这里只研究分析我国合作社的立法成本。笔者认为我国由于以下几个方面的因素，必然给我国合作社的立法带来较高的成本。第一，合作社立法的理论准备不足。我国学界对马克思主义者关于合作社思想理论中不正确和过时的一些观点尚未进行认真的甄别和清理，对我国合作化运动失败也未从法律制度的层面进行深刻的反思；未能吸收西方国家“进化学派”有关合作社发展切实可行的先进理论，并结合我国的实际情况，创立我国的合作社法学理论。我国法学界几乎无人专门从事合作社法学的理论和制度研究。第二，我国历史上并没有产生合作社的观念和发展合作社的传统。19世纪末20世纪初，虽然已有学者从欧洲引进和传播合作经济思想和理论，国民党政府时期曾促成了相关立法，但是由于群众普遍缺乏合作经济的意识和观念，合作社的实践发展极不理想。新中国合作化运动的失败，说明非正式规则传统的缺失，将会直接阻碍合作的立法和执法。第三，没有理想的立法模式可以直接移植。欧洲传统合作社由于制度内在的缺陷，效益低下，发展受挫，已不能再继续作为今后合作社发展的典范；美国新一代合作社虽然在经营上取得了成功，但是其制度发展尚未成型；我国于上个世纪90年代兴起的农民专业合作社才刚刚起步，还未经充分的实践经验，但已经暴露出诸多问题。第四，在我国建立和发展市场经济以来，公司法、合伙企业法、个人独资企业法和其他企业立法相继颁行多年，相比之下合作社立法属于后发性制度，它必然受其他企业制度安排及其制度环境的影响，尤其是公司法的一些规范、立法技术和程式将会约束合作社的立法。
尽管如此，我国已经确立了市场经济体制，农产品市场化的程度明显提高，经济发展不均衡现象日益凸显，有关市场经济的法律已初具规模，积累了较丰富的立法工作经验，制定合作社法的条件已经成熟。这方面又会节省立法成本。
（四）我国合作社法的性质与立法的体例
合作社的性质决定合作社法的性质，世界各国普遍认为合作社是在互助的基础上，为改善社员经营条件和生活条件，由社员依法设立的经济组织。俄罗斯法律规定，“生产合作社是商业组织”。意大利法律规定：“合作社是以互助为目的的资本可变的公司”。《瑞士民法典》第59条第2项则规定：“以经济为目的的法人，适用有关公司及合作社的规定。”由此可见，合作社不属于政治组织，既不是政府组织，也不是政党组织，而是以从事一定的经济活动为目的的私法主体。这就决定了合作社法必然属于私法的范畴。
关于合作社的法域归属，大体上可分为两种立法体例。其一，是将合作社的法律规范纳入民法典。《俄罗斯联邦民法典》将“生产合作社”规定在第四章“法人”之内，作为第三节。《意大利民法典》第五编，第六章规定的是“合作社与相互保险社”。《瑞士债务法典》第三编，第二十九章为“合作社”。其二，是制定单独的合作社法。美国、英国、德国、日本、越南及我国台湾省等国家和地区的立法采用的是该种立法体例。例如，英国1895年，制定了《英国产业经济合作法》；美国1922年颁布了《坎普—渥士达法》，1926年、1933年又分别颁布了《合作社销售法》和《农场信贷法》；1900年颁布了《产业组合法》作为基本法该法适用购销和信用合作社，1947年又制定了《农业协同组合法》。将合作社纳入民法典加以规范注重的是整个私法理论和逻辑体系的完整性，但其灵活性及对社会经济变化的适应性较差；而合作社单独立法，无须顾及整个私法的体系，仅就合作社自身进行专门立法，自成体系，具有很大的灵活性和极强的适应社会经济的应变能力。由于合作社法属于私法，因此，其规范体系必须充分贯彻私法自治的精神，以任意规范为主辅之以个别强制性规范，除了涉及合作社宗旨、性质、基本原则和涉及第三利益的条款外，均可以规定为任意性条款。法律应给予章程设置自治规则的充分的空间，为合作社的制度创新留有余地，凡不属于法律的禁止的领域均由合作社根据自身的实际需要做出相应的规定，为其灵活经营、增强活力和竞争力、提高经营效率，创造宽松的法律环境。
就我国目前发展合作经济的现状和法律制度环境而言，笔者认为我国合作社立法宜采取单独、专门立法的体例。其理由是，我国民法典起草者虽然竭力主张民商合一的立法体例，但是就其起草的民法典草案来看，并未囊括和罗列所有私法规范，几乎未涉及商法这一特殊领域，公司和合作社均未纳入其中。这一方面是因为若将合作社等其他企业法律规范包括进去，不但会造成民法典的体系过于繁杂，逻辑结构体系很难做到科学合理，徒增立法的难度；另一方面是很难在短期内出台，如果将我国合作社的立法纳入民法的体系，必然无法满足我国方兴未艾的农民专业合作组织对法律调整的渴求。更重要的是我国新兴的农民专业合作组织，正处于发育阶段，由于组织形态尚未定型，其发展与变革创新形影相随，同步进行，这在民法典的框架内很难为其提供如此便利的弹性空间。因此，只有立法程序简便易行，形式灵活并富有弹性的单行法才是其最为理想的模式。笔者认为我国具体可以采取制度统一的合作社法与制定特殊的专门合作社法相结合的模式。先制定《合作社法》，再根据需要制定特殊领域的合作社法，例如，《农民专业合作社法》、《信用合作法》、《互助保险合作社法》、《供销合作社法》等。
（五）关于我国合作社法基本构造的设想
1．合作社法的调整范围
首先，合作社法应明确合作社的定义。笔者认为应作如下定义：合作社是按照自愿、平等的原则，在互利和互助的基础上，由社员投资设立的，以共同经营的方法促进社员经济和生活条件改善的社团。凡是主要为了作为产品或服务的消费者或用户的社员利益，主要利用社员所提供的劳动，主要利用社员提供的产品或服务，而从事生产经营活动的合作组织均属于合作社的范畴。因此，在我国合作制律师事务所、合作制会计师事务所、会员制证券交易所、合作制担保公司等合作组织，在特别法没有明文规定的情况下，均可以适用合作社法的一般规定。其次，我国现有的股份合作制企业能否适用合作社法。笔者认为由于这类企业组织特征和经营目标极不统一，因此，可以区别对待。凡是以互助交换为主要经营方式，保证成员经营的独立性，并坚持为成员服务宗旨的，完全可以作为合作社，适用合作社法；而那些追求资本投资利益最大化，为投资者所控制，不具有互助的特点，其设立的目的并不是为了实现其成员利益是大化的股份合作制企业，实际上已经异化为纯粹的商事公司，应当接受公司法的调整。再次，我国现存的老一代供销合作社和信用合作社，在发展过程已经发生变异，不再符合合作社的设立宗旨和特征。对此，可以采用两种方式处置，一是适用新制定的合作社法，但是限期整改达到合作社法的要求；一是暂时不适用新合作社法，由其按自身实际情况进行改革，解决历史遗留问题，等到恢复合作社的宗旨和经营特征后，再适用合作社法。
2．合作社法的基本原则
根据我国农民专业合作社发展的实际情况，结合国际合作社发展的趋势，有保留地吸收国际合作社的原则。我国合作社应当遵循以下基本原则：社员资格有限开放；社员经济参与；实行民主管理；按交易额分配为主多种分配方式并存；注重示范、教育、培训和宣传；独立和自治。原则上允许社员自愿入社、退社，但是章程可以适当的限制，限定不得超过法定期间，社员因退社与合作社发生纠纷，应赋予其司法救济权。这样可以有效地防止因社员资格完全开放，引起合作社资本变动幅度过大，降低合作社的信用，影响其发展的稳定性；社员入社应当缴纳股金，可以通过优先股的设置吸引外部投资，社员和外部投资，均应该有最高限额，社员的股份经董事会同意可以转让。社员应当充分利用合作社，合作社则应当以与社员交易为主，为此，可以将社员的投资、社员与合作社的交易及利润分配挂钩。合作社是社员控制，实行民主管理的自治组织，必须防止资本对合作社的控制，否则，合作社就会发生变异。但是，民主管理并不意味着严格地实行一人一票制，法律应许可章程选择一人一票，按交易比例或按持股比例表决，但是同时应设置最高表决权限制。只要合作社为多数社员控制，坚持为社员的利益服务，就不失为民主管理。合作社分配利润可以多种方式并存，章程可以同时规定，按劳动量分配、按惠顾交易额返还、按股息分配、按股份分红，前两种分配形式都是按劳分配的具体表现形式，后两种则是按资分配的具体表现形式，但是，按资本分配的利润额不得超过按劳分配的总额，否则，无法体现合作社服务于社员的宗旨。为了合作社扩大生产经营规模和弥补将来可能出现亏损，合作社在分配利润之前应当提取法定公积金。发展合作社并非我国的历史传统，由于关于合作社的观念和意识普遍缺乏，加上新中国合作社发展被扭曲和受挫的经历使人们对合作社产生了混乱和模糊不清的认识，人们普遍不熟悉合作社运行的法律机制，因此，我国必须重视合作社的示范和宣传教育的作用，通过各种性质培训增加社员有关合作社方面的知识，提高其对合作社宗旨、性质和运行机制的认识，提高其业务素质，确保合作社举办成功，造福于社员。为此可以提取专项公益金。合作社是由社员自愿设立的自治组织，是独立的市场主体，合作社在生产经营上必须保持其与社员和政府之间的独立性，实行充分的自治，实现自主经营、自负盈亏、自我发展、自我完善和自我约束。只有这样才能保持活力和生命力。
3．合作社的法律地位与设立条件
合作社是依法设立的社团法人，具有完全的民事权力能力和行为能力。除了实行国家自然垄断的领域之外，合作社的经营范围和权力能力应不受法律的限制。农民专业合作社与其社员之间，应当分别是两个相关联层次的独立经营主体，实行各自的独立经营，以合作社的联合经营促进社员的家庭经营。合作社社员的责任立法可以规定有限责任、保证有限责任，无限责任，由公司章程根据本合作社的情况和实际需要选择适合自身发展的责任形式，法律无须强行要求合作社采取某种责任形式。合作社的设立应当符合两个方面的条件，一方面是实质要件，即设立合作社应当由五名以上自愿联合的社员，社员既可以是自然人，也可以是法人；必须有自己的名称和住所；必须有全体社员依法制定的章程；必须有健全的组织机构；无民事行为能力、限制民事行为能力人，法律禁止从事商业活动的人和公法人不得成为合作社的社员。另一方面是形式要件，既合作社必须依法登记成立才能取得法人资格，未经登记不得以合作社的名义从事经营活动，否则，应予以法取缔，并由设立人承担个人责任。
4．合作社的治理结构
合作社应当按照分权制衡的原则和现代企业管理职能分工的理论，将整个合作社的经营管理划分决策、执行和监督三大职能，分别设立社员（代表）大会、董事会和监事会。社员（代表）大会、董事会和监事会相互分工、互相配合、互相制约，分权制衡。社员（代表）大会是合作社的最高权力机关，负责合作社章程的制定和修改，董事和监事的任免，审议董事会和监事会报告，批准社员追加投资方案，决定合作社的财务预、决算、合并、分立、终止、清算方案，决定合作社的重大资产处置，盈余分配、弥补亏损方案。社员（代表）大会表决实行一人一票或按交易额与股份结合实行一人多票，但是，单个社员最多表决权不得超过表决权总数的20%。董事会是公司的执行机关和经营管理机关，负责合作社经营管理过程中的具体决策，执行社员（代表）大会的决议；为了保证社员对合作社的控制，董事会中三分之二的董事应当由社员担任，合作社的法定代表人必须是社员。监事会是合作社内部的监督机关，负责合作社的财务监督和对董事履行合作社业务的行为进行监督。董事会与监事会的职权划分应当相对均衡，权力配置失衡会使合作社的治理结构和机制失灵。“当企业的所有权由众多的客户分享时，所有人积极参与决策的管理方式不时最优的。在这种情况下，所有人应当通过选举企业的董事来间接实现对企业的控制，他们对企业决策的直接参与只限于审议批准合并和解散等重大的结构性变更事宜。”规模较大的合作社应实行合作社的所有权与经营管理权两权分离的治理模式，通过社员选举代表组成社员代表大会，社员代表大会选举董事，组成董事会，董事会聘任总经理，以董事会或职业经理为中心，进行权力纵向配置，实现代议制间接民主管理，以提高合作社经营管理的效率。
5．合作社与政府的关系
合作社不是政府的附属物，而是实行社员自治的独立的法人和独立的市场主体。合作社与政府的关系应当按照政府调控和管理市场，市场引导合作社的生产经营活动的原则运行。为此，合作社必须自下而上的设立，而不是由政府主导自上而下的组建。在我国合作社发展初期，政府依靠行政力量积极推动合作社的发展是十分必要的，但是政府推动方式不是政府直接介入合作社的创设活动或干预合作社的生产经营活动，而是主要负责有关合作社的法律、法规和政策的制定，完善市场作体系，建立公平有序的市场规则，做好市场的宏观管理和微观监管，做好基础设施建设，提供经营信息和技术服务，为合作社的健康发展营造良好的法律制度环境和市场环境。尤其是借鉴其他国家扶持合作社发展普遍做法，政府应当在税收和反垄断政策和信贷方面给予合作社优惠。只要合作社在市场交易中不采取掠夺式定价、限定交易，合作社的共同定价行为，合作社之间的合并行为，均可以作为反垄断规制的例外，给予豁免。必须引以为戒的是我国50年代成立的供销合作社和信用合作社在发展中的“官办”色彩是导致其失去自我发展能力的重要原因之一；另外，如果合作社一味地依赖政府政策靠垄断经营生存，例如，供销合作社拥有国家赋予的农用物资的统购统销特权，一旦该政策随着市场化的进程而失效，这样的合作社就会失去生命力，难以为继。从长远看，政府的过分参与很容易造成“诺思悖论”，即一方面国家的参与有助于合作社节省组织成本，促进合作社的变迁；另一方面国家权力又是个人权利最大和最危险的侵害者，因此，当合作社发展到一定程度，政府要从直接参与中逐步退出，注重从外部环境方面为合作社的发展创造条件，降低其制度创新的成本]。笔者认为，在我国发展初期的合作社需要政府大力扶持，但当其进入稳定发展时期以后，政府就必须适时地退出。由此可见，政府对合作社的扶持政策不应作为其存在合理性的依据，合作社存在的价值在于其实行充分自治的基础上，面向市场增强竞争，培养自我发展和自我完善的能力。
【参考文献】
[1] 傅晨著：《中国农村合作经济：组织形式与制度变迁》，中国经济出版社2006年版，第50页。
[2] 张仲福著：《联邦德国企业制度》，中国法制出版社1990年版，第69页。
[3] 参见孙亚范著：《新型农民专业合作经济组织发展研究》，社会科学文献出版社2006年版，第38页。
[4] 《马克思恩格斯全集》第16卷，人民出版社1966年版，第218页。
[5] 列宁：《论合作制》，《列宁选集》第4卷，人民出版社1995年第2版，第682页。
[6] 前苏联建立的集体农庄主要有三种形式：一种是农业公社，一种是劳动组合，再者是共耕社。其中农业公社中不仅全部生产资料实行公有制，而且相当一部分消费资料也实行了公有制；而在后两种形式中只是对生产资料和部分生产资料实行公有制。
[7] 傅晨著：《中国农村合作经济：组织形式与制度变迁》，中国经济出版社2006年版，第77页。
[8] ICA，What is a cooperative , 8 January 1996
[9] 徐旭东著：《中国农民专业合作经济组织的制度分析》，经济出版社2005年版，第65页。
[10] 这里的特征不是传统合作社的特点,而是根据20世纪90年代以美国为代表的新型合作社加以概括、归纳的特征。
[11] [美]享利•汉斯曼著：《论企业所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第22~23页。
[12] 漆多俊著：《中国经济组织法》，中国政法大学出版社，2000年出版。
[13] 张仲福著：《联邦德国企业制度》，中国法制出版社1990年版，第85页。
[14] 韩松著：《集体所有制、集体所有权及其实现的企业形式》，陕西师范大学出版社，2000年出版。
[15] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第146页。
[16] 王利明著：《物权法论》，中国家政法大学出版社1998年版，第328页；孟勤国著：《物权二元结构—中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2004年版，第165页。
[17] 杜吟棠主编：《合作社：农业中的现代企业制度》，江西人民出版社2002年版，第2页。
[18] 在美国有的水果合作社规定，每交易100箱水果增加一票；有的合作酿酒厂规定，每交售10吨葡萄增加一票；有的养鸡协会规定，每交售1000打或1000美元鸡蛋增加一票，等等。
[19] 慕永太著：《合作理论与实践》，中国农业出版社2001年版，第68页。
[20] 杜吟棠主编：《合作社：农业中的现代企业制度》，江西人民出版社2002年版，第99~100页。
[21] 林毅夫著：《制度、技术与中国农业发展》，上海三联出版社1994年版，第16~38页。
[22] 傅晨著：《中国农村合作经济：组织形式与制度变迁》，中国经济出版社2006年版，第56页。
[23] 股金的额度与向合作社交售的产品挂钩，一个社员必须交售与产品交售配额相对应的股金。
[24] 于静：《译者寄语》，载[美]享利•汉斯曼著：《论企业所有权》，于静翻译，中国政法大学出版社2001年版
[25] 黄祖煇、徐旭初：《中国的农民专业合作社与制度安排》，《山东农业大学学报（社会科学版）》2005年第4期，第15~17页。
[26] 孙中山提出来三民主义思想的重要组成部分之一是民生主义，宣扬合作社是实现民生主义的辅助手段；1927年，薛仙舟受陈果夫的委托，撰写了《中国合作化方案》一文；梁漱溟在他的《中国合作运动之路》、《乡村建立理论》等论著中对合作社进行了系统的研究，并进行了相关的试验。
[27] 《俄罗斯联邦民法典》第107条。
[28] 《意大利民法典》第2511条。
[29] 见孙亚范著：《新型农民专业合作经济组织发展研究》，社会科学文献出版社2006年版，第367页。
[30] [美]享利•汉斯曼著：《论企业所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第49页，脚注，第〔31〕。
[31] 美国联邦税法给予农业营销合作社两个方面的税收优惠待遇，首先，几乎所有农业营销合作社都可以享受国内所得税法，第T章给予合作社的特殊优惠政策，即免除合作社的双重纳税义务，合作社就其所得不缴纳所得税，社员仅就分得的红利缴纳个人所得税。这使该类合作社的税收负担大大低于一般商事公司。其次，只要合作社再满足其他稍微较严格一点的要求，农业营销合作社还可以适用第521条的规定的特殊豁免条款。美国1922年颁布《坎普—渥士达法》给予农产品营销合作社不适用反垄断法的豁免权。
[32] 马彦丽、董进才：《我国农民专业合作社研究的回顾与评价》，《河北经济贸易大学学报》2006年第2期第91页。
郭富青 西北政法学院 教授
