论《律师法》修改与完善

首先，我代表中国政法大学律师学研究中心欢迎各位领导、专家、学者前来参加这次由我们与《中国律师》杂志社共同举办的《律师法》修改与完善理论研讨会。对各位领导、专家、学者以及校内校外的有关部门对我们这次会议所给予的大力支持表示由衷的感谢。在《律师法》颁布五周年之际，在中国律师业发展不断迈出新的步伐，律师的社会地位和社会影响不断提高、不断扩大的形势下，召开这样一次研讨会，对于进一步完善我国律师制度，推动我国律师业在二十一世纪获得更大的发展，将是一件非常有意义的事。我相信，在各位领导、专家、学者和有关方面的大力支持和积极参与下，这次会议一定会达到预期的效果。下面，我先就律师法的立法与实践中的问题谈一些不成熟的看法，算是抛砖引玉吧。

《律师法》的颁布是我国律师工作发展进程中具有划时代意义的一件大事。《律师法》对于完善我国律师制度，发挥律师在国家的政治生活、经济生活、社会生活和民主法制建设中的积极作用，规范律师管理，提高律师素质，增强律师行业的社会影响有着举足轻重的作用。但是我们不能不看到《律师法》的规定存在着历史的局限性，随着形势的向前发展，《律师法》有关规定的不足及缺陷开始凸现并影响律师业的进一步发展，因此修改和完善《律师法》应提上议事日程，我中心作为研究律师学科并承担律师学教学任务的的科研、教学机构，理论与实践相结合，在教学的同时注重理论研究，并以科研促教学，是我们创建伊始就追求的目标。99年我们完成了司法部的科研课题——《律师体制的改革与完善若干问题研究》，中心的成员还参与了英国法律周、中芬司法行政研讨会、律师资格考试制度国际研讨会、外国律师在内国执业有关问题的研讨等活动，我们还邀请了法国上诉法院的律师为我们的学生做关于跨国律师事务所的管理模式与运作的讲座，我们走出去请进来，开扩我们的视野，谋求与同行的交流与合作；我们立足于律师法学的教学与科研这个根本，让我们的法学学子——未来的律师、法官、检察官对律师制度有一个深刻全面的了解，让律师作为法制建设主导力量之一的理念根植于他们的大脑，让他们在成为社会栋梁时，不再出现今天现实生活中存在的律师被另眼相待的尴尬。在我们每周例会上律师永远是我们的热门话题，我们始终关注律师体制的改革，关注律师法的修改与完善。这次研讨会，我中心和《中国律师》杂志社用了半年的时间酝酿。

关于律师法的修改与完善，我们认为主要的问题有以下几个方面：（当然对大家已达成共识的一些看法就不一一列举了）

1. 关于律师法的定位。

律师法应是一部定位于维护律师权益，规范律师执业的法律，而不应是一部定位于管理律师的法律。虽然其中不可能没有对律师进行管理的内容，但现在的问题是，现行《律师法》规定律师权利的条款寥寥无几，但涉及律师权利限制、律师义务以及律师法律责任的义务性、禁止性条款却占了一半以上。曾有人作了一项统计：共计五十三条六十九款的《律师法》，其中载明“律师必须”字样条款有五，载明“律师不得”字样的条款有八，载明“律师应当”字样的条款一十有一，暗含律师“必须应当”、“不得”意思的条款一十有五，而规定“律师可以”、“律师有权”的条款少得可怜，不过九项。难怪有律师抱怨《律师法》是律师管制法。尽管这种看法有失偏颇，但也不无道理。我们应当看到，在当前社会整体法治水平尚不尽如人意，执业环境欠佳、司法歧视长期存在的情形下，律师法应为律师执业营造一个发挥其应有作用的良好环境。

2、关于律师的权利和义务。

为了保障律师执业活动的正常进行，各国法律都对律师的权利做了明确规定。我国有关的法律法规对律师的权利作了规定，其中阅卷权、调查取证权、依法执行职务受法律保障权在律师的权利体系中有着举足轻重的作用。然而这些重要权利在《律师法》中没有得到应有的体现，并且缺乏相应的保障措施。律师执业的很多基本方面缺乏必要的权利保障。

（1）、关于律师“收集查阅与本案有关的材料”问题。

在实践中有相当多的单位，对律师调查取证不予配合，有的并做了种种限制性的规定，如有的部门经常拒绝律师查阅档案，即使允许查阅的所谓解密档案也不准抄录、不准复印，只准看，使查阅达不到取证的目的。

在刑事诉讼中，律师的阅卷权由于新刑事诉讼法借鉴了日本的起诉状一本主义，却缺乏相应的证据展示制度，律师接受被告人委托后，虽然依据刑事诉讼法第36条及第37条之规定，“自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”、“自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。律师只能看非常有限的案卷材料，不能全面的掌握起诉机关已掌握的全部证据材料。实际上成了无卷可阅。在审判阶段，虽然从字面意思看，律师“可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。而检察机关只向法院移送起诉书、证人名单、证据目录、主要证据复印件，律师只能在法院查阅、摘抄、复制上述材料，尽管有学者认为刑事诉讼法第37条规定之“本案所指控的犯罪事实的材料”既包括检察机关移送到法院的部分，也包括未曾移送到法院的部分。然而这种观点既没有得到司法机关的认同，更没有立法机关首肯。

《律师法》应对此作出更为明确、有力度的规定。

（2）关于律师调查取证权问题。

调查取证是律师执业的重要环节，在诉讼中，庭审方式的改革，更加强调调动双方当事人的积极性，法官更趋向于中立的仲裁角色，这样无论刑事辩护，还是民事、行政诉讼，律师的意见如果没有相应证据的支持，那只能是无本之木、无源之水，难有充分的说服力。而调查取证则是律师获取证据的重要方式之一。但调查取证却历来是困扰律师的一个难题。《律师暂行条例》规定：律师有权依照有关规定，向有关单位和个人调查，有关单位和个人有责任给予支持。由于这些规定都过于原则、笼统，缺乏“制裁”条款，使律师收集证据的活动没有具体的措施加以保障，在实践中造成律师取证难的现象。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》和《关于律师参加诉讼的几项补充规定》，对律师查阅案卷，会见在押被告人、调查访问的有关问题作了一些具体规定。一些保障律师执行职务的地方性法规，对律师的权利作了进一步的规定，包括律师收集证据的权利。这些规定有利于律师调查取证工作的进行。然而在1996年颁布的《律师法》和1997年修正后的《刑事诉讼法》却没有在此基础上继续完善。不但没有赋予律师在调查取证方面更多的权利，反而规定了诸多限制。

《律师法》规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况”。仅仅承认律师“可以调查情况”。

修改后的《刑事诉讼法》规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。这一规定并未直接赋予辩护律师调查取证权，仅仅用了“可以收集材料”这一模棱两可的用语；而且辩护律师搜集材料还必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批准!

立法上的歧视使律师的调查取证权形同虚设。我们认为，律师行使正当权利，有关单位或个人应有义务予以配合。

（3）关于律师依法执业的保障权问题

律师维权似乎永远是一个热门话题。《律师法》明确规定，律师依法执业受法律保护。但这张法律的盾牌并没有真正保障律师依法执业而免受不当追究。新刑事诉讼法颁布以来，已有数十名律师因进行辩护活动，相继被控涉嫌有关罪名而深陷囹圄。因为，现行《刑事诉讼法》规定：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前述规定的，应当依法追究法律责任。稍后修改的《刑法》则进一步明确了这种法律责任：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘留；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。曾经被视为律师成名摇篮的刑事辩护，现今由于风险太大，被律师们视若畏途，避之若“雷区”。因此，赋予律师在执业过程中的民事和刑事豁免权应提上议事日程。律师法应对此做相应的规定。

上述内容（调查取证权、阅卷权与被限制人身自由的委托人的会见与通信以及职业行为豁免权），其具体内容虽然应规定于各诉讼法之中，但作为保障律师执业的基本原则，律师法应有所体现。

3、律师事务所的形式及其管理。

律师法是79年恢复律师制度以来律师体制改革成果的集中体现，特别是在律师执业机构的组织形式方面。《律师法》规定了国家出资律师事务所、合作律师事务所、合伙律师事务所三种形式的律师执业机构，确定了律师事务所多种组织形式并存，平等竞争、互相促进、共同发展的目标。

《律师法》颁布五年来，我国的律师业取得了巨大的进步。现实与法律规定之间出现了比较大的差距。曾经作为律师执业机构主导力量的国家出资律师事务所，随着律师执业机构性质被界定为市场经济的中介组织，其退出历史舞台，无论在理论界和律师管理机关对此都不持异议。合作律师事务所作为改革开放初期历史阶段的产物，其产生与发展曾有着历史的积极意义，同时也有着天生的不足和无法弥补的缺陷，其完成历史使命，退出历史舞台，也已成定局。我们关注的是合作所退出机制的有关问题，包括产权的分割等问题。

全国人大财经委员会副主任委员、著名经济学教授厉以宁在2000年律师年会上呼吁，中国律师业要加大改革力度，适应中国加入世界贸易组织后面临的竞争，同时为中国经济在“入世”后的健康发展贡献力量。他说：“20年来，中国律师事务所由单纯的国办所发展到合伙所、合作所和国资所共存的局面，律师制度发生了重大变革。但是面对新的形势和挑战，律师所制度还要不断创新。如创办有限合伙所，以此解决律师所的融资问题，扩大律师所规模；创办个人独资所；推行公司制，按照现代企业制度的模式运作，在中国建立起有知名度、有影响、可持续发展的大型律师事务所”。

我们认为，律师执业机构的组织形式方面的制度创新，仍然是推动律师业发展的重要动力。并且这方面的可发展空间是非常广阔的。在理论界有以下一些观点：

① 具有法人资格的律师事务所这种形式赋予了律师所和公司一样的民事主体资格，执业律师也可像有限公司股东那样只承担有限责任，这就大大降低了律师的职业风险，有利于律师所规模的扩大和管理的科学化。

② 有限责任合伙形式的律师执业机构 近年来，美国许多州为促进专业律师公司的发展，推出了一种适用于比较大型的专业律师公司的有限责任合伙形式，责任以出资额为限，但对有过错的个人来说责任是无限的。现在美国的许多律师所选择了该形式。

③ 股份合作制 将合作人对律师所的财产共有关系细化为按份共有，合作人以出资或技能折成一定比例的股份，全体合作人以其出资额为限对律师所的债务承担有限责任，律师所以其全部财产对外承担民事责任。律师所具有法人资格，主任为法定代表人。

④ 个人所 个人所的开放已是大势所趋，我们关注的是个人所在律师执业机构向高标准高层、规范化发展的今天，个人所将如何规范运作，如何发展，如何适应形势的需要，它将在我国的法律服务体系中起到什么样的作用。

（4）关于律师事务所如何向高标准、高层次发展的问题。

律师事务所的高标准、高层次发展是一个必然趋势，但规模化的发展不应是简单的合并，现有的一些在所是否达到了规模所的作用。从国外的情况看，规模所主要是分支机构的扩张。律师法应对律师事务所的发展做出相应的规划。

4、关于律师的执业条件的问题。

（1）法律职业队伍的一体化问题。

长期以来，我们并不注意法律职业队伍的一体化问题。不仅各司法部门设立培养本部门所需人员的院校，使得从事法律工作的人员在培养途径上就存在差别，而且这种差别进一步延伸到了司法体制的管理当中。尤其是律师职业和其他法律职业的人员之间壁垒森严，不能实现职业角色的科学转换，造成了法律职业之间的隔阂。司法实践当中许多不必要的摩擦就是因为各法律职业之间缺乏职业上的认同感而产生的。从律师行业中选拔高素质的优秀律师担任法官、检察官，不仅可以促进法律职业队伍之间的人员交流，进一步提高法官、检察官队伍的素质，促进整个司法体制的建设，而且可以在法律职业人员的培养和司法体制的管理方面节约许多资源。

（2）提高律师资格考试的学历条件。

世界发达国家对律师行业的准入都规定了较高的学历条件，《律师法》规定的“高等院校法学专科”的学历起点，显然已不适应新形势下对律师高素质的要求。而“高等院校其他专业本科以上学历”的规定，则忽视了系统法学学习对培养法律人才理解、运用法律能力所起到的举足轻重的作用。

5、律师管理体制的落实。

《律师法》虽然确立了司法行政部门监督指导和律师协会行业管理相结合的模式，但是司法行政机关仍然在很大程度上保留了对律师职业的直接管理职能，从而有淡化律师协会行业管理之虞。纵观西方各法治发达国家，律师行业普遍实行自治管理，即由优秀的执业律师组成的律师协会(或称律师公会、律师联合会)对律师进行自我服务，自我约束。这种做法，一方面体现了律师群体的高度自治性，另一方面也体现了行业管理的优越性。那么，就中国而言，什么样的律师管理体制才是既符合我国国情，又充分体现律师行业的自律特征的呢？

6、律师法应体现非诉讼业务的特有原则。

为了适应社会主义市场经济发展的需要，广大律师大力开拓与市场经济发展相关的业务领域，积极承办生产、分配、交换、消费各个环节的法律实务，已经成为社会主义市场经济法制建设的一支重要力量。但是，由于《律师法》制定时律师在社会主义市场经济中的积极作用尚未充分显现，律师在诉讼活动中的作用仍是人们关注的重点，因此，律师法中关于律师的各方面的规定及对律师这个职业的理解与规范，基本上是以律师在诉讼活动中的职业特点为参照的。而现在，情势已发生了重大变化。主要为经济和民事活动提供法律服务的非诉讼业务迅速发展，已成为与诉讼业务并驾齐驱的一个重要业务领域（在某此地区，已有超过诉讼业务的趋势）。而非诉讼业务与诉讼业务在执业方式、基本原则等诸多方面有一定的差别（公平正义与诚实信用）。律师法中对这一变化应有体现。

7、法律援助。

《律师法》以专章规定了法律援助。这一制度上的创新将载入史册。但是，

律师法中关于法律援助的规定也有严重的缺陷。法律援助不是律师的义务，而是国家对特定的公民应尽的职责。法律援助规定于律师法中，在某种程度上是一个错位。法律援助应单独立法，《律师法》中不应专门规定法律援助问题。

综上所述，《律师法》颁布五年来，中国的律师业取得了长足的发展。展望未来，我们认为，中国的律师业仍将有一个长时间的向上发展的过程。但是，这一可能性能否成为现实，有赖于我们运用自已的智慧，根据中国的实际和参照其它国家先进经验，勇于创新，不断探索。