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【内容提要】本文针对在知识产权权利冲突纠纷的处理中法院的审判权和行政部门的行政权存在重叠和交叉的情况，对其中不同的处理方法予以了分析，并就其中存在问题的原因作了初步说明，包括立法上的不足，行政部门审查能力的不足以及程序正当原则的缺陷。在此基础上，作者提出了解决问题的相关建议:第一，现阶段仍然实行双轨制，根据实际需要予以适当的调整;第二，对于法律明确规定可以由法院直接行使司法审查权的，或者对于是否设定行政前置程序，法律界定不明的，法院可以受理权利人的申请或者不因行政程序而中止已经开始的诉讼;第三，行政和司法程序在某些环节上需要相互的配合和协调。
【关键词】知识产权纠纷 权利冲突 纠纷解决
一、问题的提出
知识产权权利冲突是近年来在我国法学界和司法实务部门受到很大关注的热点问题，尤其在司法保护的层面上表现得更为突出。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）第16条对注册商标的权利进行限制时，要求不得损害任何已有的在先权利,[1]除此之外，就没有专门的章节和条款对解决知识产权权利冲突问题予以规定。而且在多数国家，特别是一些发达国家，很少见到类似的案例。因为，在这些国家中，如果市场主体遇到权利冲突的纠纷，就会直接到法院提起诉讼，其中包括对对方当事人在先或在后权利的合法性提出质疑，请求法院撤销该商标权或者专利权，因此，很多类似的纠纷也就在上述司法程序中得到解决，当然不大可能再出现先后两个权利发生冲突的新的民事诉讼。而在我国，知识产权的授权、撤销、侵权等审查程序分属行政和司法机关，这样的程序设置和其他国家有很大的不同。从对比分析来看，权利冲突成为我国知识产权纠纷的重要表现形式，也从一个侧面反映了我国知识产权的法律制度和保护体制上的特点。目前，在知识产权权利冲突纠纷的处理中，法院的审判权和行政部门的行政权存在一定的重叠和交叉，有可能影响程序和实体的公正，以至于理论和实践中对于如何处理权利冲突存在很大的分歧，也有一些案情相似但处理结果不同的判例。因此，如何更加有效地协调和衔接行政程序和司法程序，完善知识产权的保护体制，从而提高我国的知识产权保护水平是当前亟待解决的问题。
二、司法程序和行政程序相互交叉的现状分析
在我国，知识产权权利的授予和撤销通常由行政机关审查后作出决定，对于知识产权侵权的判定则主要由司法机关承担。当然，在我国加入世界贸易组织后，根据TRIPS协定的要求和我国法律的规定，对于行政机关作出的决定，法院拥有司法审查权。要解决行政程序和司法程序衔接的问题，就要搞清楚，两种程序在知识产权权利的确认、维持、侵权纠纷解决机制中各自所起的作用以及在什么区域内可能会出现“撞车”现象。
第一种情况是，非经行政程序确认的知识产权的效力由司法机关直接判断。有的知识产权无需通过行政程序确认，而是自动产生，如作品完成产生著作权、通过经营产生知名商品特有名称、包装、装潢权等。如果对这些权利的效力产生争议，就不需要经过行政程序，法院可以依法直接作出判断。例如，最高人民法院《关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第五条规定：“在著作权侵权诉讼中涉及著作权与外观设计专利权或者知名商品包装、装潢使用权益的冲突，根据使用行为的具体情形，适用著作权法第四十六条第（十一）项、第四十七条第（一）项的规定处理”。在这种情形下，纠纷的处理不需要行政程序的介入。
第二种情况是，现行立法或司法解释对两种程序的相互关系已有明确的规定，司法机关按照规定审理。例如，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条明确规定：“人民法院受理的实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼”。之所以如此规定，主要是这两种专利没有经过实质审查，其效力本身是不稳定的，而专利法已经明确规定，对于专利是否具备新颖性、创造性、实用性等要件的审查由国家知识产权局负责，法院不能对专利的效力作出评判，因此，在专利侵权诉讼中，当被告或第三方通过行政程序对原告专利权的效力提出异议时，法院在“原告权利效力待定”的情况下中止诉讼，等待其效力恒定后再恢复审理，从而完成行政程序与司法程序的衔接。
第三种情况是，行政程序对权利的确认和司法程序对侵权的判断相互交错。比如：原告以被告合法拥有的注册商标侵犯其在先的著作权或商标权为由向法院提起诉讼。法院是否可以直接判定那些经过行政程序所确认的权利违反法律，或者被告行使自身权利的行为构成对原告在先知识产权权利的侵犯。这是行政和司法程序相互交叉中争议最大的问题，也是两种程序需要相互配合和衔接的“灰色区域”。
有专家提出，经行政程序获得的民事权利，只有经过行政程序以及与行政程序对应的司法程序（即行政诉讼程序）才能被消灭，除此之外，其存续期间，权利人的民事权利是合法的，法院不能在民事判决中直接认定其构成侵权，并阻止或否定其权利的行使。从专利权、商标权、企业名称权的相关法律制度来看，都贯彻了保护在先权利原则，规定了保护在先权利的程序。如果它们与在先权利相冲突，那么保护在先权利应在正当法律程序之内适用，必须遵守法定程序；如果行政机关不履行保护在先权利的法定职责，可以通过行政诉讼使其履行法定职责。已经进入授权程序尚未获得权利的，也要遵守法定的争议解决程序，不能将已经规定的程序孤立撇开。[2]如果以民事诉讼程序替代法律规定的专门程序，就损害了通过正当程序建立的法律秩序。这就确立了处理权利冲突的正当程序原则。最高人民法院在《关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见》（试行）第三条中体现了这一原则，该条规定：“对涉及注册商标授权争议的知识产权权利冲突案件，根据商标法第三十条、第四十一条的规定，告知原告向有关行政主管机关申请处理；已经立案的，根据情况，可以中止审理，也可以驳回起诉。”由此确立了先行政，后民事的程序设计。按照上述精神，即使被告申请的商标尚处在初审公告阶段，法院也不能直接作出判决。从目前的审判实践来看，对于被告已经拥有注册商标的知识产权权利冲突纠纷，法院一般以中止诉讼或者驳回起诉的方式处理。例如：日本双叶株式会社依据其享有的“蜡笔小新”美术作品著作权，主张广州市诚益眼镜有限公司等被告在经营活动中使用“蜡笔小新”卡通图形和文字的行为构成侵权。但这家广州公司早在1997年已取得国家工商行政管理总局商标局颁发的“蜡笔小新”图形和文字商标。我院经审理后认为，根据我国商标法的有关规定，对已经注册的商标发生争议的，当事人可以向有关行政主管机关申请处理，对于原告以此为由提起的侵权诉讼，我院裁定驳回起诉。后经上诉，上海市高级人民法院以相同的理由裁定驳回上诉，维持原裁定。
三、司法程序和行政程序不相协调的原因分析
对知识产权权利冲突纠纷的处理，实际上是衡量利益、追求平衡、体现公正的过程。但是司法程序和行政程序的不相协调确实不利于对权利的保护。归纳起来，主要有以下几方面的原因：
（一）立法上的不足。虽然知识产权法律法规中设有保护在先权利的程序，但是不尽合理或缺乏可操作性。例如，《企业名称登记管理规定》虽设有变更企业名称的规定，但却未设计行政部门依职权更名的程序或手段，程序缺失导致行政部门在遇到企业名称侵犯他人商标权等问题时束手无策。又如，《商标法》虽然规定了对于侵犯在先权利的商标可以通过行政程序撤销，但是，对于这类申请的审查期限却没有规定，以至于当事人在长达数年的漫长等待后，仍无实际结果。
此外，目前法律法规对于负责授予权利的不同职能部门之间，并没有规定跨行业预先审查制度和义务，这些部门相互之间很难保持协调，甚至可能出现相互推诿的局面。比如，商标和企业名称的申请和审查，分别属于工商行政管理机关的不同部门，经常会发生商标和企业名称之间的权利冲突。
（二）行政部门审查能力的不足。对于是否和在先权利构成冲突，本身就涉及多个领域的知识产权，其复杂性、专业性不言而喻。而各负其责的行政部门，面对非本部门所主管的知识产权，要分析其权利构成和侵权要件，多少有点力不从心。正因为如此，《专利法实施细则》第六十五条第三项规定：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理”，即在认定专利与在先权利冲突之前，最好先有法院对此作出判决。这无疑形成了一个怪圈――法院在遇到权利冲突问题时，要求当事人通过行政程序，撤销对方的授权，而后进行认定侵权与否的民事审理；而行政部门出于自身能力和行政行为后果的考虑，又要求法院先行对冲突定性，然后才能决定是否撤销在后权利。这样很可能导致权利人在寻求法律救济上的无所适从。
（三）程序正当原则的缺陷。程序正当原则虽然有专家学者所指出的诸多合理性，但它忽略了一个对在先权利人至关重要的现实，那就是即便行政程序得以启动，在其漫长的处理过程中，在后权利一方仍因“权利未依行政程序撤销”，可以无所顾忌地继续“行使权利”，实施表面上合法实际上侵犯他人知识产权的经营活动，因此导致相关公众误认混淆的后果持续不断，在先权利人的损失继续扩大。而就目前的法律法规和司法解释来看，仅最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十二条中明确规定：“人民法院决定中止诉讼，专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施，并提供了担保，人民法院经审查符合有关法律规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定”，其他各类知识产权案件均无这样的规定。按照前述“程序正当原则”的内涵，只要在后权利人的权利未被行政机构撤销，就是合法权利，那么法院或行政机关似乎也无法做出其可能侵权的认定，自然也就不能采取诸如诉前临时禁令、证据保全等防止实际侵权发生和临时救济的权利保障措施。因此，权利人即使最终胜诉，也会因繁琐的程序、耗费大量的精力和时间等因素而难以取得令人满意的维权效果。
四、完善司法程序和行政程序协调机制的几点建议
笔者认为，检验知识产权权利冲突纠纷的解决程序是否正当合理应当以能否正确、及时、充分地保护权利和有效地防止权利滥用为标准。目前我国的知识产权保护机制虽然还存在前文述及的一些问题，但总体上仍然符合我国基本国情和TRIPS规定的保护要求。对于行政程序和司法程序不相协调的问题，可以通过以下三条途径加以解决。
首先，现阶段仍然实行行政和司法双轨制，但根据权利保护的实际需要，将行政程序和司法程序的关系予以适当的调整。有的学者在研究了世界主要发达国家知识产权司法体制的历史、现状和未来发展若干情况后，提出“大知识产权审判格局”的设想，即由专门的知识产权法院来集中审理涉及知识产权的民事、刑事和行政案件，同时建议知识产权确权行政案件的司法审查，由知识产权庭统一审理；并且对提出撤销专利权或商标权的申请人与专利权人或商标权人之间的争议，专利局、商标局不作被告，这样可以减少知识产权确权行政案件的审级，提高案件的审理效率。[3]笔者认为，从我国目前知识产权保护体制的运行状况来看，要迈出如此大的步子，各方面的条件尚不成熟，但是要行政和司法程序的合理兼顾还是可能的。比如可以作出这样的法律规定或者司法解释：“凡涉及知识产权权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起在一定的合理期限（如六个月）内，有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的公平诚信原则及保护在先合法权利、利益平衡等原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。” 这项规定确立了“先行政程序 → 处理结果（包括对行政行为不服的行政诉讼审判完成）→司法民事审判”的模式。在当事人无法从行政程序及时获得救济的情形下，法院可以径行裁判。这是一种有条件地尊重行政程序，但最终还是可以通过民事判决进行司法救济。
其次，对于法律明确规定可以由法院直接行使司法审查权的，或者对于是否设定行政前置程序，法律界定不明的，法院可以受理权利人的申请或者不因行政程序而中止已经开始的诉讼。这一观点，在最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中能否直接裁判涉案专利属于从属专利或者重复授权专利问题的函》（2004民三他字第9号）中得到了体现。此外，最高人民法院在《关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见》（试行）第十条中规定：“将与他人知名企业的字号相同或近似的文字作为企业名称中的字号登记并使用，容易使相关公众产生误认的，适用《反不正当竞争法》第二条的规定认定是否构成不正当竞争行为”；第十一条规定：“对人民法院认定构成侵犯注册商标权或者不正当竞争行为的企业名称中的字号的使用，行为人除依法承担民事责任外，人民法院可以责令其变更或停止使用该企业名称”。从中可以看出，对于某些权利冲突案件，法院仍然可以直接进行裁判。最高人民法院在
第三、行政和司法程序在某些环节上需要相互的配合和协调。以司法实践经常遇到的裁判内容“停止侵权”的有效执行为例，就存在司法与行政衔接的问题。当在先商标权与企业名称权发生冲突，法院最终能否判令撤销被告的字号，甚至判令更改字号，一直存在争论。有观点认为，变更字号和撤销字号，是行政管理机关的职能，法院不宜将司法权用于评判行政行为的效力上。而且根据我国目前企业名称登记管理制度，行政机关不能主动变更被告的企业名称，如果被告拒不提交变更申请，则法院判决的执行就缺乏可操作性。因此可以采用判令被告停止使用侵权字号，由原告向行政机关申请注销或变更被告字号的申请[5]，以此达到行政机关协助判决执行的效果。
不过，也有观点认为，法院直接判令变更企业名称具有合理性。其理由是：法院判令限制被告对企业名称或字号的使用范围、方式，或者判令被告停止使用其企业名称或字号，乃至判令被告更改企业名称、字号，都是民法通则中“停止侵害、排除妨害”等承担民事责任的表现方式，从根本上排除了对在先商标权的侵害。行政机关审核登记企业名称是为了国家管理企业和维护社会公众利益的需要，不能成为排除司法审查的借口。而是应当确保当事人可以在行政处理之外独立获得一条不依赖于行政的道路。因此，法院可以“在进行利益衡量后，帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获得胜利”。[6]
上海市人大常委会于
五、结语
好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该既有力又公平；既有效又服从，应该有利于正义的实现。因此，解决权利冲突纠纷中的行政程序和司法程序的衔接和协调问题，就要做到一方面充分发挥和合理兼顾两种程序的特点和优势，另一方面在“程序正当”和“利益平衡”两个原则之间努力寻找最佳的结合点。
