[摘  要]  对日本信息公开法上的知情权的宪法依据，日本法学界认识不一致。一些学者认为宪法第21条规定的“表现的自由”等条款，为知情权的宪法依据，也有学者认为宪法序言中“国民主权”表述为知情权依据。信息公开法未使用“知情权”概念，而强调“国民主权”和政府的“说明责任”。国民主权与知情权属不同层次的概念，在法律条文中同时出现并不矛盾。为保护和发展公民权利，“知情权”应当在信息公开法中得到确认。

 

[关键词]  日本  知情权  宪法依据  信息公开法

 

日本于1999年5月7日制定《关于行政机关保有的信息公开的法律》（简称《信息公开法》），于5月14日公布，2001年4月1日起施行。[1]在该法实施三年后，总务省依据该法规定于2004年4月，开始组织专家学者对该法实施状况进行检讨，并于2005年3月提出报告。[2]该报告对《信息公开法》未使用“知情权”概念而使用“国民主权”、强调“说明责任”的表述的实际效果也进行考察[3]。日本法学界在制定信息公开法的讨论中，关于信息公开法上的权利性质、内容、宪法依据等，议论颇多。人们讨论较多是知情权及其宪法依据、国民主权及其宪法依据。笔者将有关信息公开法上国民的这些基本权利概括为宪法上的知情权。本文试对日本法学界有关信息公开法的知情权理论以及制度状况进行简略分析，以期对中国有关理论探讨和法制建设有所裨益。

 

一、知情权理论的宪法依据

 

知情权，在日本常表述为“知的权利”。受美国的影响，1948年日本新闻界在美国占领军指导下进行的新闻周活动中，打出标语提出“所有的自由从知情权开始！”开始最早使用“知情权”一词。知情权作为法学概念被学者在著述中使用，是在20世纪60年代末70年代初。当时“知情权”与“获得信息的自由”相提并论。以后随着美国、瑞典等国的信息公开法介绍到日本，开始将“知情权”和“信息公开法”一起讨论。

在日本一般认为知情权包含两层意义：一是公众从政府、宣传媒体及其他信息来源不受妨害地获取各种信息的权利，即“信息的领受权”；二是公众对政府掌握的信息要求公开的“信息公开请求权”（在日本也称“信息开示请求权”，意思相同）。一般将前者称为“知的自由”；将后者称为“知的权利”。[4]知的自由要求国家不妨害公众的意见、信息的自由流通，如取消书报检查等，对此日本《宪法》第21条规定了“表现的自由”，知的自由含义是广泛的，应属于国民的基本权利性质。知的权利，是对国家及地方公共团体等公共机构的请求权，是信息公开法上的知情权，是学界讨论的重点。

关于知情权的宪法依据，日本学界存在较大争议。由于宪法没有明确规定知情权，所以只能从日本宪法有关条文中演绎推导。多数学者认为《宪法》第21条规定的“表现的自由”为知情权的宪法依据。[5]右崎正博教授认为：宪法规定的“表现的自由”的保障作用，仅理解为使公众的思想、意见等的表现行为从国家的限制下解放出来，有些过窄。如果阻碍了人们获得信息的来源，人们的表现行为则没有意义。从发送者发出的思想、意见等各种信息不被歪曲，顺利地传达到接受者手中，是需要保障的整个自由过程。随着现代国家机能的不断增大，国家所掌握的信息数量也日益庞大。“如果对国家掌握的信息的知悉、利用不被承认，想充分地形成思想、意见是不可能的。”“因此，作为形成思想、意见的必要条件，承认公众接触、利用国家掌握的信息的权利是必要的。”“可见，仅保障不妨害知悉的消极的‘知的自由’是不够的，还必须保障国民要求国家积极地提供必要信息的权利。”即保障“表现的自由”，包含了保障请求权性质的“知情权”。[6]

在主张《宪法》第21条“表现的自由”包含知情权的同时，许多学者认为知情权属于具体的请求权性质。例如，伊藤正己教授认为：作为“对信息持有主体能够请求信息开示乃至提供的权利”的“知情权具有最重要的基本权利性质，但该具体的权利性仅以宪法第21条作根据是不明确的”。对政府的信息请求权，哪些可以请求，依何程序请求等，都必须规定制度。“依此制度使知情权具有具体的权利性并能得到司法上的救济”。[7]芦部信喜教授也主张以法律规定知情权使之成为具体的权利。他认为：在信息化高度发达的现代社会，为了在国民方面重构“表现的自由”，保障作为表现的接受者的自由，将其理解为“知情权”是必要的。“知情权在传统意义上是‘国家来的自由’，但不限于此，正发挥着参政权（走进国家的自由）的作用。”“知情权是可以积极地要求政府信息等公开的权利。在此意义上，也具有要求国家实施某项政策的国务请求权乃至社会权（依靠国家而来的自由）的性质，这也是知情权的最大特征。但是，为使这些权利成为具体的请求权，制定信息公开法等法律是必要的。”[8]其他一些学者也持相同的观点。[9]

相对于以《宪法》第21条“表现的自由”为宪法根据的观点，一些学者也有不同观点。阿部泰隆教授认为：“表现的自由原本是自由权，是信息发出不被妨碍的权利。而信息公开请求权是对国家的信息要求公开的请求权。虽被认为从表现的自由中推导，但其性质是不同的。”表现的自由“不仅包括对行政的信息，而且包括对民间信息获得的权利。行政的信息和民间的信息是不同的。”知情权论者所主张的不仅是简单知情权，还有关于政府活动情况的知情权。“因此，与《宪法》第21条相比，更应以与国民的行政监视和政治参加有关的部分作根据。”因为，作为主权者的国民委托行政管理国政的制度不是一张白纸，有必要进行经常的适当的监督，所以行政信息经常的公开是必要的。[10]可见，阿部泰隆教授的观点与政府的《信息公开法纲要案》的观点相同，主张“国民主权理念”。[11]

关于知情权的宪法依据，有的学者认为《宪法》第25条“一切国民都享有维持最低限度的健康的和文化的生活权利”、“国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业”，即以宪法上关于“生存权”的规定作为知情权的依据。[12]有的学者认为《宪法》第93条“地方自治的住民政治参加权利”可作为知情权依据。[13]

也有的学者将知情权的宪法根据作普遍的理解。认为知情权包含在宪法的多处规定中：宪法第13条规定“一切国民都作为个人受到尊重”，可作为知情权的根据，因为政府集中和垄断了信息收集、管理、传递的能力，为确保国民作为个人的尊严，知悉政府掌握的信息是必要的；宪法第21条关于“表现的自由”的规定，可作为知情权的根据，因为作为信息接受者的读者和听者，承认在一般市民中有充足的判断材料的权利，应具有知情权的位置；宪法第25条规定的“生存权”，也包含了知情权内容，因为为了维持宪法第25条规定的健康的有文化的最低限度的生活，收集、取得信息和知识的权利是必要的；此外，认为宪法第57条“众参两院会议公开”；第79条“最高法院的法官国民审查”；第82条“审判公开”；第95条“特别法的居民投票”；第96条“宪法修改的国民投票”等，都可以作为知情权的宪法依据。[14]

关于知情权的性质是否为具体权利，可分为抽象权利说和具体权利说。抽象权利说认为，知情权是国民能动地要求政府信息公开、国务请求权及作为请求权，这种权利要成为具体的请求权，仅凭宪法的规定是不明确的，以法律规定对象信息、请求程序等是必要的。[15]具体权利说，有学者认为，根据情况从宪法的规定将直接产生政府的开示义务；[16]有学者认为，《宪法》第21条的表现的自由，保障能动的表现的自由和被动的接受的自由，积极地要求信息公开的权利与此不同，知情权说到底是法律上的权利。[17]

 

二、国民主权理论的宪法依据

 

虽然在日本法学界探讨信息公开法的理论过程中，多数学者围绕“知情权”问题进行讨论，但在政府提出的《信息公开法纲要案》、《信息公开法案》以及国会制定的《信息公开法》中，都未使用“知情权”的概念，而提出“根据国民主权理念”，强调政府对国民的“说明责任”。一些学者也主张信息公开法的根据是《宪法》关于“国民主权”、“参政权”等规定。在本文中将该观念称为“国民主权理论”。

《信息公开法纲要案》第1条关于该法的目的规定强调“国民主权理念”、政府“向国民的说明责任”（见前注11），关于“知情权”概念，则没有使用。《信息公开法案》及《信息公开法》关于目的的规定与纲要案大致相同，也没有明确规定“知情权”的内容。《信息公开法》第1条规定：“本法目的是根据国民主权理念，就行政文书开示的请求权作出规定，依此规定谋求行政机关保有的信息更加公开，使政府的诸项活动向国民的说明责任得到履行，同时有助于推进在国民正确理解和批评之下的公正、民主的行政。”法律与纲要案所不同的是，法律条文将纲要案的“国民对行政的监视和参加”改为“在国民正确理解和批评之下的公正、民主的行政”，仍然是“根据国民主权理念”。

持国民主权理论观点的学者，一般以《宪法》前言宣布的“主权属于国民”、“国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受”等内容的国民主权原则以及宪法的有关国民的参政权等条款，作为建立信息公开制度的依据。一般认为：主权属于全体国民，“在民主主义的政治过程中，国民对政治状况的充分认识是不可缺少的，把知道政府信息作为宪法权利予以保障”。[18]“主权者对行政委托国政运营的制度，不是白纸委任，必须对行政进行的活动有经常、适当地监视，因此就必须实行行政信息的公开。这即是信息公开制度的根据。”[19]“知情权是包括在国民主权原则乃至民主主义原则（自治原则）内的国民权利。要使国民主权、民主主义充分发挥机能，就必须保障‘自由的、丰富的信息流通’，必须使国民经常地、充分地受到启发。保障国民对国政信息自由接触的程度，可以说是检验国民主权实质机能状态的标准。”[20]

关于国民主权理论，政府在《信息公开法纲要案的指导思想》中作了阐释，“为了民主主义的健全发展，对委托国政的主权者国民，政府履行对各种活动状况的具体的明确的说明责任制度的整备是必要的。”在日本，“虽然采取议院内阁制，内阁行使行政权对议会负责。但在行政机关对国民的关系中，履行说明责任制度的整备，在现行宪法的统治构造下，对根据宪法基础国民主权理念的国政运营的更加实质化起推动作用。同时，通过该制度使关于行政运营的信息向国民作一般的公开，使国民每个人能够在思考后，形成正确的意见，从而使国民对行政的监视、参加得到充实。”关于将国民主权理念转变为具体的制度的必要性，“信息公开法制，到目前为止是以个别法律规定。对行政机关保有的特定领域的信息，规定有应国民的要求开示的制度，或者不等国民要求即提供的制度。但是，为使行政运营的公开性提高，政府完全尽到说明责任，在原来的制度之上，以行政机关保有的全部信息为对象，规定国民每人都能对这些信息提出开示请求权利的制度，即确立一般的开示请求权制度，以此作为信息公开法制的核心，这是非常必要的。”[21]政府没有将“知情权”规定在法律条文中，对此《信息公开法纲要案的指导思想》中这样解释：“知情权”是否规定在信息公开法关于目的条文中，对此进行了讨论。“的确，在我国关于信息公开法的制定的议论中，‘知情权’一词对提高国民的信息公开法制的关心，对该制度化的推进起了作用。但是，在法律条文中使用该语言是否适当，作为法律问题有必要另外探讨”。《信息公开法纲要案的指导思想》并且解释：关于“知情权”，在宪法学上，有人主张将《宪法》序言中“国民主权理念”和《宪法》第21条规定“表现的自由”的条款作根据。主张表现的自由，不仅包括国民广泛的思想和信息的传达，以及该内容的接受的自由，而且也应理解为包括对政府保有的信息开示的请求权。在此种情况下，后者特称为“知情权”。对“知情权”概念的理解也多有不同。有人认为“知情权”基本上是抽象的权利，有待于以法律制度转变成具体的权利；也有人认为《宪法》第21条表现的自由，说到底是自由权，不包括请求权；还有人认为“知情权”包括着自己信息开示的请求权；又有人认为“知情权”是宪法上已经存在的权利，等等。并且在最高法院的判例中没有承认过作为请求权的“知情权”。考虑到这些情况，政府起草信息公开法草案时，在信息公开法中不用“知情权”而采用“根据国民主权理念”，是遵循宪法的理念确立充实的信息公开制度。[22]

 

三、法院判决中的知情权

 

日本最高法院早在1969年11月26日关于“博多驿案件”的判决中，就开始强调国民的“知情权”。该判决指出：报道机关的报道，在民主主义社会，对国民参与国政提供重要的判断资料，服务于国民的“知情权”；因此，与表明思想的自由相并列，报道事实的自由当然在规定“表现的自由”的宪法第21条的保障之下；并且，为使该报道机关的报道内容正确，必须根据宪法第21条精神，在充分尊重报道的自由同时，也充分尊重为了报道而进行采访的自由。[23]该判例的重视“知情权”的论点，曾被最高法院的“外务省秘密泄露案件”（1978年5月31日）判决引用。[24]

在地方公共团体开始制定实施信息公开条例后，法院在有关诉讼判决中，一般是对具体的行政文书的请求权进行判决，承认请求权的知情权的判决很少见，最高法院有关信息公开诉讼的判决也没有承认作为请求权的知情权的判决。但在鹿儿岛地方法院的“鹿儿岛县餐费诉讼案”（1997年9月29日）判决中，较深入地阐述了关于信息公开的知情权。该判决一方面从宪法第21条规定的“表现的自由”中推导知情权；另一方面也承认宪法的其他规定中也包含知情权。该判决指出：宪法规定的“表现的自由”派生出“知情权”，“在该知情权中，公众对于政府、行政信息的开示请求权的‘知情权’（狭义的‘知情权’），从民主主义、国民主权原理也可得出；基于宪法第93条第3项关于“首长直接选举”的规定、宪法第92条以及根据宪法制定的地方自治法以及相关制度，作为该案资料的行政机关保有的信息，有必要向广大居民开示；信息公开条例具体规定公文书开示请求权，将本县居民宪法上的抽象的知情权赋予实效性，并且通过裁判使“公文书开示请求权”这一具体权利最终实现。[25]

在《信息公开法》颁布实施后，由于该法对“知情权”消极态度，使法院在有关信息公开案件判决涉及“知情权”的解释也较为消极。在京都地方法院一审（2001年12月27日）、大阪高等法院二审（2002年7月25日）的一个信息公开法案件判决中，法院一方面承认：“在民主主义社会，国民为了正当行使主权，国民的知情权，即国民能够自由地接触国家管理、保有的信息的权利受到保障，是当然的前提；规定保障表现的自由的宪法第21条，作为该前提保障着国民的知情权”；另一方面，又称：“宪法上的知情权，在没有实定法规定的开示标准和具体的开示请求权根据时，将其看成一般的可以司法强制的权利是困难的，在该意义上仅可解释为抽象的请求权性质，不能直接发生具体的权利义务效果。”[26]

 

四、信息公开法上的知情权及四年后的评价

 

在《信息公开法》没有使用“知情权”的概念，没有突出知情权的核心性质，而是突出了“根据国民主权理念”，强调政府向国民的“说明责任”和推进国民“正确理解和批评”之下的行政；具体规定了国民的“行政文书开示的请求权”的具体权利。该法虽然在法律条文中没有使用“知情权”概念，但法律对具体请求权的规定仍然属于知情权性质，只是排除了抽象的知情权而使知情权更加具体。

在信息公开法实施四年后，日本总务省于2004年4月开始组织进行信息公开法制度运营检讨，并于2005年3月末提出《关于信息公开法制度运营检讨会报告》（以下简称报告）。在报告中，仍肯定该法关于目的条款的规定。该报告认为：“虽然关于目的规定中使用‘知情权’概念在立案时议论很多，但关于‘知情权’的内容、外延和宪法上的位置，学说上有各种不同理解。并且，作为请求权权利的‘知情权’，在最高法院的判例中始终未得到承认。考虑此情况，在目的条款中未使用该概念。”“从信息公开法施行后解释、运用的状况看，在与信息公开法有关判决及审查会咨询报告中，‘知情权’概念的有无，对解释原理、证明责任的分配，未必存在问题。”[27]政府为进一步论证在法律中未使用“知情权”概念的正确性，在该报告中还以地方公共团体的目的条文规定进行佐证，并且举出外国有关法律的规定进行佐证：“从都道府县以及政令指定的城市的60个信息公开条例来看，使用‘知情权’概念的有53个，其中在目的条文规定中使用的有34个。在这些使用‘知情权’的宪法根据中，除‘基于地方自治的宗旨’外，在宪法条文上未必是明确的。并且使用‘说明责任’概念的有59个条例，其中有53个使用在目的规定中”；“从外国的信息公开法制看，在法律目的条文规定中，考察的30个国家的有关法律，仅有韩国一个国家使用‘知情权’；使用‘说明责任’的有新西兰、墨西哥、南非、波黑四国”。[28]该报告也承认，“虽然没有在法律条文中使用‘知情权’概念，但在法律中并未排除知情权”，对于“开示请求权的权利规定、原则公开的思想形成的信息公开结构”，对进一步深入讨论“知情权”都具有重要意义。政府对信息公开法的关于知情权的制度安排，是充分肯定的。

 

五、结语

 

在日本建立信息公开制度的理论探讨中，关于该制度理论基础的权利问题，涉及到国民主权和知情权。是否将“知情权”明确规定在法律条文中，是否规定在法的目的条文中，大致出现了两类观点。最终政府提出的《信息公开法案》及国会制定的《信息公开法》都没有写“知情权”，而以“国民主权理念”为基础。

国民主权与知情权，虽然都能推导出国民对政府的信息公开请求权以及应当建立信息公开制度，但两者是不同层次的概念。国民主权，是指国家的最高权力在于全体国民；而知情权，是指国民的一种基本权利以及由此衍生的具体权利。国民主权较知情权层次高，主要表现为对国家事务的最终决定权；而知情权主要涉及国民的权利利益，既是一种具体的请求权，也是其他有关后续权利的基础权利。所以，国民主权与知情权两者在法律条文中同时出现并不矛盾。

虽然日本最高法院没有明确承认过知情权，但也没有明确反对过，并且在其他类型的案件判决中也有过承认知情权的表述。在信息公开法中确认“知情权”利于法院在审判中解释法律，更好地保护和发展公众权利。从国民权利的发展和公众要求来看，“知情权”应当在信息公开法中得到确认。日本政府在制定信息公开法中，不顾公众和众多学者要求，在信息公开法案中排出“知情权”概念的使用，并且在该法实施四年后的检讨中仍消极态度，理由并不充分；对发展公民权利，也无积极作用。

 

The Right of Knowing and the Law of Information Publication

in Constitutional Law of Japan

 

Liu Jie

 

[Abstract]  It varies among Japanese legal circle on the constitutional support of the right of knowing in the Law of Information Publication of Japan. It is believed by some scholars that “the Freedom of Expression” in Article 21 of the constitutional law, together with other clauses, are the constitutional basis of the right of knowing; while according to other scholars’ opinion，it is “National Sovereign” in the prologue of constitutional law that should be the foundation of it. The concept of “the right of knowing” is not involved in the law of Information Publication; while “National Sovereign”and “Explanation Obligation” are emphasizes. National sovereign and the right of knowing, belonging to different aspacts respectively, are writtrn in the same legal provisions, but not in contradiction. For the protection and development of civilions’ right, “the right of knowing” should be affirmed in the law of Information Publication.  

 

[Key Words]  Japan,   the right of knowing,   constitutional support,   the law of Information Publication

 

（原登载：《太平洋学报》2007年第1期）