我国合同法中代位权制度之功能缺陷及其立法完善

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一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的客体。从国外立法看，代位权的行使范围很广泛。例如，《法国民法典》第1166条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限。”《日本民法典》第423条规定:“债权人为保全自己的债权,可以行使属于其债务人的权利。”《西班牙民法典》、《意大利民法典》以及台湾地区的立法均规定了广泛的代位权。我国有的学者提出将代位权客体扩张为：1、物权及物上请求权。如所有物权返还请求权。2、形成权。如合同解除权、对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权。3、债权人代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利或公法上的权利，如申请强制执行权等。还有的学者提出将代位权客体扩张为： 1、非合同债权。例如，不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权、股份有限公司对于股东之股金缴纳请求权。2合同上的权利，如对重大误解等民事行为的变更权或撤销权、合同解除权、法定终止权、买回权等。3损害赔偿请求权。主要是违约损害赔偿及侵害财产损害赔偿请求权，人身伤害请求权一般不得代位。10笔者认为，非合同债权和损害赔偿请求权均可归入广义的债权，故只需作扩大解释即可，无需在立法中明示。至于公法上的权利，不宜与私法混为一谈。目前争议较大的是物权能否作为代位权的客体，笔者认为应区别对待，由于所有权是债务人的责任财产，不会因为债务人怠于行使而导致债权人债权的损害，即使债务人的财产被第三人占有，债权人也可以申请法院强制执行该财产，故所有权无需作为代位权的客体。至于担保物权和债务人的代位权或撤消权，如债务人怠于行使则会导致债权人债权的损害。故结合各国立法及我国的债法实践,笔者认为在今后的立法中可将代位权的客体扩张为：1、担保物权。2、形成权。3、债权人的代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利。

（四） 准确界定举证范围，科学、合理地分担证明责任。

举证困难是影响代位权功能发挥的最大障碍。债权、债务关系不具有社会公示性，有时还涉及到当事人的商业秘密。债权人要查知债务人对次债务人享有的到期债权非常困难。在代位权诉讼中，存在着多重法律关系,既有债权人与债务人之间的关系,又有债务人与次债务人之间的关系,还有债权人与次债务人之间的关系,不同的法律关系有不同的证据,把全部举证责任都归责于债权人,对于债权人来既不公平的,也不可能。为此，在贯彻“谁主张,谁举证” 民诉法举证总原则下，应尽可能从有利于债权人行使代位权的角度出发，来确立债权人、债务人、次债务人的举证责任。笔者认为，债权人即代位权人举证范围包括:一是举证证明其与债务人之间存在债权债务关系,二是证明债务人对次债务人享有到期债权的证据。为查明债务人对次债务人的到期债权，必要时可申请对债务人进行审计。三是证明债务人怠于行使权利,给自己造成损害的证据。此项举证责任,应按照代位权制度理论和案件实际情况而定,只要债权人有证据证明所附条件成就、期限届满或债权已过履行期,而债务人未作诉讼上之主张者,即可认定债权人已尽举证责任。债务人的举证范围包括:如果债务人否认其与债权人或次债务人存在债权债务关系,则应举证证明;债务人对债权人的一切抗辩事由;如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务给债务人造成损失的,债务人可以请求赔偿,并负举证责任;债务人否认怠于行使权利亦应提出相应证明。关于次债务人的举证责任：其对债务人的一切抗辩事由,均得以对抗债权人,并对抗辩理由负有举证义务。

四、结语

作为一项古老的民事法律制度，代位权制度能够延续至今并被多国立法所采鉴，其必然有很强的合理性和旺盛的生命力。然而任何事物都有两面性，代位权制度本身亦有其固有的缺陷，主要表现在两个方面：一是 “入库规则”不利于调动债权人行使代位权的积极性；二是举证困难是代位权制度运行过程中难以逾越的障碍。在传统的代位权制度中，第二种缺陷不甚明显，这是因为，在物权可以作为代位权客体的情况下，物权的公示性决定了对其举证远比债权要容易得多。同时，由于传统代位权适用范围广泛，其产生的功能效益总量在很大程度上能够抵消其原有的缺陷。而我国现行的代位权制度虽然解决了第一种缺陷问题，但因其适用范围过于狭窄，致使第二种缺陷表现得更为突出，其功能效益总量反而会落后于传统的代位权制度。因此，当我们移植一项法律制度时，对其作任何改造都要持慎重态度，尤其是关乎该制度的性质和功能时，更不能轻易而为之，否则极有可能适得其反。