四川泰和泰律师事务所 熊永文律师
摘要：全国众多娱乐场所接到律师函，要求对其未经授权擅自使用音乐作品的侵权行为停止侵权并赔偿损失；业界产生了对音乐著作权侵权如何认定？证据制度怎么证明侵权构成？损害赔偿的计算方式和标准怎么样等音乐著作权侵权损害赔偿方面的法律问题，本文作了必要的法律介绍。
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日前各媒体纷纷报道，国际唱片协会作为全球大型唱片公司的联盟，已委托全国50家律师事务所向全国120000家娱乐场所发出律师函，四川某律师事务所表示“成都几百家娱乐场所都会收到律师函，几乎不会有‘漏网之鱼’。”其中华纳唱片状告成都好乐迪量贩KTV侵犯著作权案件成为了成都首例音乐著作权官司，成都好乐迪量贩也成了被网住的第一条“鱼”。
华纳唱片状告好乐迪的理由是好乐迪在卡拉OK中使用了华纳出品的郑秀文的两首歌曲。而好乐迪认为，在卡拉OK和MTV中使用唱片公司的音乐，好乐迪每年都向文化部门交纳了费用，“每年5000元，一个子儿都不少，文化局发给我们的证明还挂在大厅。”（成都商报2004年3月2日A3版）。因此，好乐迪使用的每一首歌曲都经过文化部门审批，并不存在侵权问题。
那么我国音乐著作权侵权如何认定呢？好乐迪们如何合法使用音乐作品呢？有哪些可以抗辨的理由呢？侵权损害赔偿如何计算呢？本文对上述问题作律师实务上的探讨。
一、音乐电视、音乐录影和卡拉OK曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。
《著作权法》保护的作品中包括了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（第三条第六项）。《著作权法实施细则》第四条明确规定电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；《著作权法》第十条第十项规定，著作权人对其作品享有放映权，“即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”。音乐电视（MTV）、音乐录影（MV）和卡拉OK曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。
二、音乐作品的著作权权利人的著作权的基本内容有：
一般来讲，著作权包括下列人身权和财产权：
人身权包括：
1 、发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
2 、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
3 、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
4 、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
财产权包括使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。包括复制权（出版权、发行权、复制权、演绎权、翻译权一演绎权）、传播权（表演权、播放权、展示权、朗诵权）等权利。著作权法把“使用权”详细分列为复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。涉及不同的使用权利，传播者对作者应该是分别受权、分别支付报酬。
在我国，音乐作品是受著作权保护的主要作品种类之一。音乐著作权人包括曲作者、词作者、音乐改编者、歌曲译配者、音乐作者的继承人以及其他合法方式获得音乐著作权的人，音乐出版者和录音者也可以通过音乐作者转让或通过开发音乐作品而享有音乐著作权。根据《中华人民共和国著作权法》规定，以印刷出版、录音发行、公开演奏演唱、公开放送录音、广播、编配和音像混成的方式使用音乐作品，都应征得音乐著作权人的许可。音乐著作权人有权授权他人使用其音乐作品并为此获得报酬。当然，他们也有权禁止他人使用其音乐作品。
（1）、机械复制权
（a）录音带、录像带及CD、VCD、LD、DVD、CD-ROM 等使用音乐作品的数字化制品
（b）影视作品的配音音乐
（c）广告音乐
（d）网上音乐
（e）使用音乐作品制作音乐作品
（2）、表演权
（a）现场表演（剧场、音乐厅）
（b）机械表演（背景音乐）使用场所有：饭店、商场、歌舞厅、卡拉 ok 厅、餐厅等
（c）网上浏览、试听等
（3）、广播权：电台、电视台、有线电视台、卫星电视台等
（4）、出版权：以印刷出版的形式使用音乐作品
三、音乐著作权侵权若干案例
1、播放ＭＴＶ音乐侵犯著作权案
2003年11月24日，北京市法院首次对卡拉ＯＫ歌厅中播放ＭＴＶ音乐作品是否支付著作权使用费作出判决。法院判决：北京纯音歌舞娱乐有限公司立即停止侵权播放陈慧琳三首ＭＴＶ作品行为，以书面形式向原告香港正东唱片有限公司公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失及各项诉讼合理支出共计56376元。这也是法院首次就歌厅播放ＭＴＶ音乐是否构成侵权作出判决。
2003年6月，香港正东唱片有限公司向北京市一中院递交起诉书，称北京纯音歌舞娱乐有限公司的自助式ＫＴＶ歌厅以营利为目的，擅自将正东唱片公司享有著作权的ＭＴＶ作品以卡拉ＯＫ的形式向公众放映。香港正东唱片有限公司认为对方侵犯了其专有著作权，要求法院判令对方立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失及诉讼支出共计35万元。
北京市一中院经审理查明：纯音歌舞公司未经正东唱片公司许可，在ＫＴＶ点歌系统及歌曲库中提供了正东唱片公司享有著作权的三首歌曲ＭＴＶ作品。法院认为，该歌厅侵犯了著作权人的著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
2、背景音乐播放侵犯著作权案
2003年11月1日，中国音乐著作权协会以商场背景音乐侵犯著作权为由，把北京长安商场告上了法庭，要求长安商场支付20万元音乐使用费。这是我国新《著作权法》颁布以来，第一起因为背景音乐侵权而走上法庭的官司。
3、手机音乐侵犯著作权案
2003年11月，中国音乐著作权协会以手机内置铃声音乐侵犯该协会会员的著作权为由，将ＴＣＬ告上法庭，并索赔1200万元，这是目前国内最大的一起音乐著作权纠纷案。
4、mp3格式音乐侵权案
一九九六年窜起的网络音乐格式－MP3，已经成为颠覆传统唱片通路的杀手。按MP3的全名是MPEG Audio Layer 3，是一种以计算机播放、储存数字音乐的格式。MPEG是Moving Picture Experts Group(动态影象专业团体)的缩写，此国际团体所制定的MPEG标准已被广泛地应用在各种多媒体产品中(例如VCD、DVD影片等)。
一九九九年九月，十九岁的Shawn Fanning和二十岁的Sean Parker在美国加州创立了Napster公司，该公司发布的Napster软件使得寻找和共享MP3变得异常容易。Napster公司是美国是当时影响最大的音乐在线公司，Napster公司在广大的使用者群中构造了一个庞大的虚拟音乐社区。Napster公司积聚了强大的搜寻、聊天、文件传输以及播放功能，每一个使用Napster的使用者既是内容的提供者，也是内容的使用者。Napster令使用者之间能方便地交流各自的MP3。
一九九九年十二月七日，RIAA代表新力、华纳、维京、BMG、Motown等七家唱片公司，以违反著作权法为由，对Napster公司提起诉讼，称Napster向网络族提供MP3档案共享软件侵犯了音乐著作权，要求法院关闭该公司并赔偿损失一亿美元。
此次官司风波的影响，美国Napster公司已被迫关闭其30万在线音乐帐户，因部分大学生使用该软件而遭致侵权控告，故目前部分美国大学已禁止其学生再行使用Napster
5、卡拉ok播放音乐侵权案
2003年11月，华纳唱片有限公司诉北京唐人街餐饮娱乐有限公司侵犯著作权纠纷案称，该公司是郭富城演唱的《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》3首歌曲MTV作品的著作权人。而外资企业北京唐人街餐饮娱乐有限公司未经其许可，以卡拉OK的形式向公众播放这三首作品，侵犯了其所享有的著作权中的放映权，故诉至法院，请求判令唐人街餐饮娱乐公司停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿经济损失35万元。
北京市第二中级人民法院12月5日作出一审判决：被告北京唐人街餐饮娱乐有限公司赔偿原告华纳唱片有限公司经济损失2．3万元和因诉讼而支出的合理费用1．5万元。
四、音乐著作权侵权的构成
是否构成侵权是每个好乐迪们所关注的法律问题，从传统的民事侵权法律责任的理论看，承担侵权责任必须具有侵权行为，侵权损害结果，行为与结果之间具有因果关系，侵权主观方面具有过错等四个方面的构成关系。
从侵权行为来看，对著作权的某项权利进行侵犯的具体行为有以下几种：
（ 1 ）未经著作权人许可，发表其作品的。 (2) 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。 (3) 没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。 (4) 歪曲、篡改他人作品的。 (5) 未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻 译、编辑等方式，使用作品的。 (6) 使用他人作品，未按规定支付报酬的。 (7) 未经表演者许可，从现场直播其表演的 (8) 未经法人或委托人的同意，作者擅自将自己创作的职务作品与委托作品发表的。 (9) 未经其他合法继承人的同意，擅自处理共同继承的著作权的。 (10) 未经作者同意修改作品的。 (11) 剽窃、抄袭他人作品的。 (12) 未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的。 (13) 出版他人享有专有出版权的图书的。 (14) 未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版的。 (15) 未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。 (16) 未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的。 (17) 制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 (18) 进口或发行侵犯著作权作品的复制品及为侵犯著作权作品的复制提供条件的。而对于我们所关注的侵犯音乐作品著作权机械表演权和机械复制权的侵权行为，则主要表现为未经过著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品或者放映其作品的行为；
从本文所举几种案例来看，造成损害的权利结果主要是通过侵权行为对音乐著作权机械表演权和机械复制权的损害，饭店、商场、歌舞厅、卡拉 ok 厅、餐厅等擅自播放背景音乐或者放映卡拉OK或者播放MTV都构成了对机械表演权如放映权的侵犯，网上音乐mp3等则侵犯了音乐著作权的机械复制权。
从侵权行为与损害后果看，正是因为由上述的侵权行为才造成了损害著作权人的著作权的损害后果，这两者之间具有因果关系。
那么从主观的角度看，侵权还必须构成主观过错，才能承担侵权责任。这个主观过错主要表现在故意方面，在其明知或者应知其实施的行为会造成他人享有的著作权损害后果而希望或者放任这种损害后果的发生。
在满足上述的侵权构成的条件的情况下，还必须具备以下条件才能够构成侵犯音乐著作权：
1、侵害的著作权标的必须属于著作权法保护的范围内。
音乐电视、音乐录影和卡拉OK曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。
2、作品须具备有著作权法所赋予享有的专属排他权利。
音乐电视、音乐录影和卡拉OK曲目作品的著作权人享有本文第二条所说明的各种著作权利，因此音乐著作权人享有专属排他的知识权利。
3、被害人享有被侵害的作品的著作权
在诉讼中，原告必须举证证明其享有被侵害的作品的著作权，证明其所主张的作品属于原创的受著作权法保护的作品，原告符合我国著作权法或者我国加入的国际著作权条约所规定的权利主体资格人，以此来证明被害人属于权利主体。
4、受害人须证明对方有侵权行为
举证证明侵权人实施了侵害著作权人受法律保护的几种特别权利的行为。
5、被告不属于合理使用著作权
我国著作权法第22条规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；” “免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；”等属于合理使用著作权，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称等。
五、音乐著作权侵权证据制度浅析
证据制度的完善是民事诉讼的核心问题，而作为民事诉讼的一类，知识产权侵权诉讼中的证据问题则更显得突出，证据的确实充分是认定是否构成侵权的必要条件，证明是否构成侵权也主要是围绕证明侵权构成的四个方面来证明的。构成侵犯著作权，原告负担提供证据证明行为人未经著作权人（或邻接权人）许可，不按著作权法规定的使用条件擅自使用著作权人的作品，以及表演、音像制品和广播电视节目。原告还须负担提供证据证明行为人主观上有过错，行为人的行为具有违法性。因而主要分为四个方面的证据:
1、 在主观方面是否有证据证明侵权人具有过错，如举证权利人享有著作权而侵权人不享有著作权的权利证明文件例如原始稿件、版权登记、证明该作品的作者的证据、证明该作品尚处于著作权法保护的期限内的证据，证明该作品受中国著作权法保护的证据和法律依据等；如举证侵权人侵权作品的目的是以营利为目的而不属于合理使用的范畴的证据例如侵权人属于以营利为目的的法人的工商档案证明,在实施行为的同时其目的就是为了获取营利所取得的收益发票等证据。
2、是否具有侵权行为方面违法性的证据，主要表现在如擅自实施了放映或者机械表演的行为所形成的证据，例如证据公证材料、律师见证、证人证言、物证材料、卡拉ok点播系统、mtv放映等行为证据。
3、是否具有造成损害方面的证据，主要表现在如因侵权损害著作权的后果所表现的权利人财产权受到损害，减少了收入或者侵权人因此取得了不当得利的证据。例如原告提交的正常的使用费收取标准证明文件、因侵权人实施的行为所获取的非法不当得利所取得的收益的证明材料等。
至于侵权行为与损害结果之间的因果关系，我们认为如果有充分的侵权行为证据，在主观故意具有过错的情况下，发生了损害后果，这本身的行为与后果之间就具有因果关系。
但是，音乐著作权侵权的证据证明毕竟不同于一般的普通侵权责任的证据，相对于一般民事诉讼证据而言，知识产权侵权诉讼中由于知识产品的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性的特点，进而导致知识产权侵权诉讼中的证据呈现出以下特点：
1、证据具有“无形性”。知识产权的一个重要特点就是“无形”，对知识产品的侵犯决定了对其构成侵权的行为也具有“无形”这一特点。
2、证据具有“技术性”。知识产权侵权诉讼中证据往往会有较高技术成份，给收集和判断带来了一定的困难。
3、证据具有“时间性”。知识产品一般都具有一定的价值有效期，知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关的知识产品即成为社会之共同财富。所以，对知识产品的侵犯往往是在其有效的时间即界限内，反之超出时间界限的所谓“侵犯”则不能成为证据。
4、证据具有“隐蔽性”。由于知识产权的特点决定了对其构成侵权的证据往往不易取得或不易取得全部证据，被告极易转移、隐匿侵权证据，证据的隐蔽性突出，进而使法院很难客观全面地了解侵权的真相。
这些特点的存在和音乐著作权侵权责任构成的要求必然影响到民事诉讼中证据的证明效力和取证及举证方式，我们认为应当根据知识产权诉讼的证据特点注意掌握有关的证据规则。如以成都好乐迪量贩案件的案例为例，我们说明音乐著作权侵权案件证据规则的若干存在的几个问题：
1、成都好乐迪量贩表面上显然具有营利为目的，因为他就是以提供歌曲自助式服务消费营利为目的，这可以从它的经营范围和经营宗旨等材料证明，也可以通过他出具的有关消费发票来证明。从本案来看，如果华纳唱片提起诉讼显然也是具有相应的证据来支持，但问题是这些证据是什么？因为我们没有看到法院的证据清单，所以不好质评，但是起码我们认为从具体的个案来看单纯证明好乐迪量贩就具有以营利为目的并不是那么简单，侵权的主观故意并不能单纯依照上述的证据能充分证明某一次被原告所凝固的侵权行为证据就具有营利为目的，这好比我们某一次发现一个惯偷手里拿着他人的东西就一定认为这次行为构成偷盗，好比一个连续持刀的杀人犯某一次手里刚提着一把刀就被群众发现而认定这一次构成杀人未遂一样，不能因为歌城本身就是因为以营利为目的放映MTV歌曲或者卡拉OK就一定认为这个歌城所有的放映行为包括被诉求的这一次行为就一定是以营利为目的。因为这一次放映的行为不能排除是以个人欣赏为目的的合理使用，也不能排除是纯属非营利性的播放放映行为，这些不能排除的根本事实是原告能否提交证明被凝固的的这次的侵权行为被告就是否获取了营利的证据，如通过该次行为获取了收益的消费服务发票等证据，该发票应当能够推定消费的音乐就是使用了该两首歌而非别的歌，单纯的发票不能证明该目的。在现有的举证体系中，因为知识产权证据的无形性和隐蔽性，原告很难取到这么完整的证据证明被告的侵权目的。
2、证明侵权行为及其侵权后果的证据的事实证据是认定侵权责任构成的证据体系中相对较容易收集的证据，如通过公证或者律师见证被告正在实施放映被诉争的音乐作品，通过消费者证人证明其接受歌城消费使用的证人证言，通过证据保全歌城所拥有的卡拉OK点播系统的物证资料，通过证据保全网站或者光盘上制作的MP3音乐等都可以证明侵权者被告的侵权行为；通过提交因侵权所造成损失的计算说明或者侵权人因侵权所获取的收益等证据也可以证明侵权的损失后果。但这些行为证据也存在较多的问题，如通过上述各种取证方式所获得的证据往往很难证明侵权行为的持续性和连续性有多长时间、行为的目的、行为的后果等；取证不当还可能陷入陷阱取证是否符合取证具有合法来源的合法性认定问题；由于证据的隐蔽性特点侵权行为取证往往不易取得或者不易取得全部侵权行为证据；由于证据的技术性特点侵权行为取证需要专业的技术人员或者机构参加取证否则会给判定侵权带来困难；由于证据的无形性特点侵权行为表现为无形性的侵权，虽然这些侵权必须具备一定的载体，但是在取证和举证的过程中往往很难固定或者保证其证据法律效力。
因为侵权行为和后果的有关证据存在上述问题，因此在侵权损害赔偿案件中往往因法律依据不足而很难计算赔偿标准，损害赔偿的确定是一个相对复杂的问题，各地法院的认识和作法也不尽相同，有赔偿全部经济损失的，有赔偿直接损失的，有赔偿权利人为制止侵权而支出的调查费和律师费的，有赔偿权利人精神损害的，有对侵权人进行惩罚性赔偿的。损害赔偿额的确定同证据息息相关。赔偿标准的认识不一，对证据的要求不一。我们认为音乐著作权知识产权损害赔偿案件中对于无证据或者证据不足证明受害人的实际损失和侵权人的获利数额时，由法官依靠自身的法律意识和审判经验采取自由裁量权，在法律限定的定额赔偿幅度内确定赔偿数额并且应包括精神损害赔偿。
3、证明好乐迪量贩侵权行为和侵权后果具有因果关系。通常来看发生了侵权行为必然会造成侵权的后果，但是是否就必然构成因果关系则必须根据案件证据情况来认定，如原告提交了被告发生放映行为的证据是否可以表明就是属于侵犯了原告的著作权？是否有证据表明被告使用原告的作品属于合理使用？如果排除了合理使用而侵犯了原告著作权则属于侵权行为，只要发生了侵权行为则必然造成损害原告著作权的法律后果，至于这种后果的损害程度和范围只是属于认定侵权后果的情节而已。如成都好乐迪量贩实施了点播放映郑秀文的两首歌的行为，但是原告还必须进一步提交充分证明这种行为侵犯了原告著作权属于侵权行为的证据，而被告作为抗辩理由之一，如果认为其不以营利为目的的合理使用则需要承担举证责任举证证明。
因此，我们认为在知识产权侵权案件中因为证据的特点和证据制度的不完善，对于案件中的举证责任分担和归责原则的认识差异，往往发生存在是否构成侵权，侵权损害后果如何计算和确认等争议。
六、音乐著作权侵权案件的几个抗辩理由
1、无过失抗辩
一般来讲，被诉侵权行为人既无侵害的故意，也无过失而造成对他人权利的侵害。如采用的作品已经进入公知领域部享有著作权，如侵权人本身不具有过错。根据知识产权协议（TRIPS）第45条第2款的规定，在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时，可以责令行为人返还所 得利润或支付法定赔偿额，或者二者并处。这是不当得利所形成的民事责任。
2、共同侵权行为抗辩
音乐著作权案件中，著作权所包含的各项权利，都有独立的权利内涵，在此过程中虽然每一个权利都可以独立成为一个权利请求，但音乐著作权侵权往往是因多数人在不同的阶段所形成的侵权行为。这些主体的行为具有客观关联性，主观方面具有故意，应当共同承担连带的侵权损害赔偿责任。
