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转型时期的刑事政策研究(修改稿)
秦德良
[内容摘要] 刑事政策是一个国家权力机关对已然、未然的犯罪行为的反映。刑事政策是刑事学一体化思想的核心。刑事政策的范围不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。刑事政策必须以宪法为依据，违背宪法的刑事政策应该归于无效。制度短缺、社会失范的普遍性、新制度的超前性、缺乏操作性以及社会违规、违法行为甚至犯罪行为的普遍性是当代中国转型社会的鲜明的更深层次的总特征。在转型社会条件下，我们应该坚持科学的社会治安综合治理战略，走社会治安综合治理“市场化，法治化，信息化”道路；全面放弃“严打政策”，继续坚持惩办与宽大相结合的刑事政策；实施“轻轻重重”“抓大放小”的刑事政策。
[关键词] 转型时期 刑事政策
刑事政策是一个国家权力机关对已然、未然的犯罪行为的反映。我国正处于转型时期，转型时期的刑事政策是一个值得研究的问题。本文从界定刑事政策的概念入手，试图对我国转型时期的刑事政策进行综合研究。
一、刑事政策的概念与范围
刑事政策的概念与范围中外学者没有取得一致意见，以致于有多少研究者就有多少种定义。总的来看，国内外都有广义说、狭义说、折中说三种观点。但三说的区分标准很模糊，往往因研究者而异。目前我国对这个问题的研究比较有影响的主要是卢建平教授、曲新久教授以及刘仁文博士。
（一）刑事政策的概念与范围的争论点
刘仁文博士认为，关于刑事政策的概念与范围在以下几个方面存在分歧：第一，刑事政策的主体。是国家、国家机关，亦或包括政党甚至社会团体？还是应当将主体定义为社会整体？如果是后者，那么除了国家机关、社会组织外，公民个人是否属于刑事政策的主体？第二，刑事政策的范围。是仅限于立法领域，还是包括司法等领域？是仅仅限于刑事法律领域，还是包括社会政策领域？如果包括社会政策领域，“社会政策”的范围如何界定？第三，刑事政策的手段。是限定在刑罚范围内，还是进行进一步的扩充？如果扩充的话，扩充的范围如何？是扩展到与刑罚制度相联系的有关制度如保安处分等，还是扩展到能够抑制犯罪的所有手段和措施？第四，刑事政策的目的。是单纯为了预防、控制和惩治犯罪呢还是也包括对犯罪嫌疑人和犯罪人的权利保障？亦或有更高层次的目的？等等。[1]
（二）目前我国学者关于刑事政策的概念与范围的观点
1、卢建平教授的观点
卢建平教授从刑事政策学的研究对象或范围方面讨论了刑事政策的概念与范围。他认为， 目前西方学术界主要有广义说、狭义说和折衷说。[2]
第一，“广义的刑事政策学”。瑞典法学家内尔森教授认为：刑事政策就是一个国家的社会总政策中专门处理犯罪问题的那部分；刑事政策是社会政策的组成部分；刑事政策应该与自由、平等、团结、安全等社会发展目标联系起来，应鼓励社会多方面的宏观范围的参与，而不应仅仅依赖传统的刑法武器或刑罚。
第二，“狭义的刑事政策”。德国著名法学家耶赛克、意大利罗马大学教授瓦沙利以及米兰大学教授卢伏伦等人主张，刑事政策学的研究对象就是与犯罪作斗争的各种方法，这些方法既可以是立法的和行政的，也可以是司法的；但他们的出发点是共同的，即对犯罪的一般预防、特殊预防和惩罚。
第三，“折衷说”。波兰华沙大学法学教授安德烈耶夫等人既不主张将刑事政策完全划到社会政策中去，也反对那种认为刑事政策学就是“研究刑法或刑事措施的科学”的观点。法国著名法学家马克·安塞尔更进一步强调刑事政策学研究对象的双重性。在他看来，刑事政策学首要的任务就是将刑事政策作为一个社会现象来研究。在此意义上说，刑事政策学首先是一门研究科学。其次，从应用的或实践的立场出发，刑事政策学应在观察、研究的基础上提出一整套合理有效的打击犯罪、保护社会的战略战术。马克·安塞尔关于刑事政策学研究对象双重性的理论在当今西方刑事政策学界占据了主导地位；他由此提出的刑事政策学的研究范围也得到了西方学者的普遍赞同。现今西方最流行的刑事政策的定义表述为：“从认识论的角度看，刑事政策是对犯罪现象的综合分析，对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析；它同时也是建立在一定理论基础之上的旨在解决广义的犯罪现象的打击与预防所提出的问题的社会和法律的战略。”
从折衷说的观点出发，卢建平教授主张将刑事政策学变为“刑事政治学”比较合适。刑事政治学是对犯罪现象这一公共事务的认识与管理，处于战略的位置，地位较高，而刑事政策一词多指策略，地位相对较低。卢建平教授还主张刑事政策学研究的开展必然带来刑事法领域方法论的革命，主要是实行刑事法律科学的一体化，将刑事政策学、刑法、刑事诉讼法、刑法史、犯罪学、监狱学或行刑学、被害人学等在学科上进行综合或整合，同时也将刑事法学与宪法、行政法、民法、国际法、比较法、人权法等结合起来进行考察。
2、曲新久教授的观点
曲新久教授提出了刑事政策概念界定和学科建构的三定理，他将刑事政策定义为：国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。他的刑事政策概念界定和学科建构的三定理是：立足于广义论的立场，以政策科学知识为背景，形成刑事一体化的思想。[3]具体说来：
第一，刑事政策概念的界定应当立于广义论的立场上进行，并且需要保持刑事政策之“刑事”特性，需要大致明确其与社会政策的界限，而不至于将刑事政策与一般公共政策混淆起来。广义刑事政策可以区分为刑事惩罚政策和社会预防政策两个基本方面。界定刑事政策的范围，区别刑事政策与一般社会政策的标准有两个，一是目的，二是权力，而权力的标准尤其重要。刑事政策围绕着预防、控制犯罪的目的而展开，并终止于权力所能到达的边际，权力所不能强制、控制、影响或者诱导的领域，不属于刑事政策的范围。换言之，国家、社会以至个人基于预防犯罪、保护社会、维持秩序的目的而对其他组织和个人形成的优势地位以及支配性影响的准则、策略、方针、计划以及具体措施等等内容，均属于刑事政策的范围。
第二，当代政策学的兴起，为我国刑事政策理论尤其是刑事政策一般理论研究提供了新的视角和资源。所以，我国刑事政策实践的特点决定了，政策科学不仅应当而且能够成为刑事政策学科建构的知识背景。
第三，刑事政策一体化思想，乃刑事政策理论的中心思想，按照这一思想，刑事政策被看成是同犯罪做斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施等的总称，是一个开放性的有机整体。刑事一体化的思想既不是将刑事政策包含于刑事法学之中，也不是将刑事法学包含于刑事政策学之中，刑事政策学与刑事法学有着密切的联系，又有着重大的区别。刑事一体化思想应着重从以下三个方面把握：首先，刑事政策的范围已经远远地超出了刑事法律的范围，并构成对于刑事法的指导。刑事政策超出了刑事法，但不是简单而直接地包括刑事法，而是为刑事法学提供指导性知识。刑事政策对于刑法规范的适用获得了指导地位，尽管这一地位是相对的而非绝对的。其次，刑事政策学不是规范学科，而是提供综合性和跨学科知识的科学。刑事政策不仅构成对刑事法的指导，还具体地表现为有目的地适用法律的具体政策性规则和措施、做法，因而又比刑事法律更具体、更灵活，表现出艺术创造性。换言之，刑事政策实践不仅需要理性知识，更需要超理性的直觉、判断、灵感。最后，刑事政策学最为重要的价值在于其批判性和建议性。就广义刑法而言，无论是对于实体刑法、还是刑事诉讼法，还是刑事执行法，刑事政策均立于批判的立场。刑事政策学就是提供批评和建议的学科，而且，它不仅不应满足于对现行刑法提出批评和建议，而且还不应当满足于既定的政策和政策趋向，它对刑事政策自身也展开批评和建议，因而批评性和建议性是刑事政策的突出特征，也就是说，刑事政策分析与研究旨在解决问题，其特点在于它是问题驱动型的；刑事法学的研究是学科性研究，其特点在于它是知识驱动型的。
3、刘仁文博士的观点
刘仁文博士认为，刑事政策是指代表国家权力机关的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。[1]该定义包含或隐含了以下几方面的具体涵义：
第一，刑事政策的内容从总的方面看，包括三个基本方面：第一方面是如何有效地预防、控制和惩治犯罪，这是刑事政策的首要内容。这一点大多数学者的看法应当是相似的，预防着眼于未然，惩治着眼于已然，而控制则着眼于将已经出现或已经有一定规模的犯罪现象控制在最低限度。第二个方面是如何对待犯罪嫌疑人和犯罪人。这一点可能不是所有的学者都同意。刑事政策第三个方面的基本内容是对犯罪被害人的关注。
第二，刑事政策的根本目的是维护社会稳定、实现社会正义。
第三，刑事政策的决策主体是代表国家权力的公共机构。从最终的决定权来看，刑事政策仍然是被国家权力所垄断的。
第四，刑事政策是一个系统。从结构看，它是由总体刑事政策和具体刑事政策、全国性刑事政策和区域性刑事政策、长期性刑事政策和临时性刑事政策等组成的有机整体。从范围看，它不仅包括刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策，还包括刑事社会政策。从手段上看，它不仅不限于刑罚手段，也不限于与刑罚相关联的手段如保安处分等，而是包括预防、控制和惩治犯罪的一切手段，以及对待犯罪嫌疑人和犯罪人、改善犯罪被害人处境的相应手段。从中心词看，它落脚于“策略”和“措施”，前者可以说是宏观上着眼，后者可以说是从微观上着眼，它们是国家对犯罪现象及犯罪嫌疑人、犯罪人和犯罪被害人的整体反应。
第五，刑事政策存活于过程中。从刑事政策问题的出现与形成，到刑事政策决策的制定及其合法化，再到刑事政策的执行、刑事政策的监控、刑事政策的评估，最后到刑事政策的继续、调整或终止，这是一个动态的、完整的过程，刑事政策就存活于这样一个过程中。
在刑事政策范围方面，刘仁文博士持广义说，认为包含了以下三方面的基本含义：
首先，刑事政策不仅包括对犯罪的预防、控制和惩治，还包括对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度。
其次，刑事政策不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。
刑事立法政策，是指在进行刑事立法时所奉行的政策。 包括刑法立法政策，刑事诉讼法立法政策，还可以包括刑事执行法立法政策以及相关的刑事社会立法政策 。或者从另一角度看有实体方面的政策和程序方面的政策，价值层面的政策和规范方面的政策，抑止犯罪的政策，保障犯罪嫌疑人、犯罪人的政策和保护被害人的政策 。
刑事司法政策，是指在刑事司法活动过程中所奉行的政策，它主要涉及侦查、起诉和审判三个环节。包括党和国家从全局上确立的刑事司法政策，侦查机关的刑事司法政策，检察机关的刑事司法政策，人民法院的刑事司法政策。
刑事执行政策，是指在刑罚和某些刑罚制度的执行阶段所奉行的政策。主要包括监禁刑的执行政策，社区刑（包括管制、缓刑、假释和监外执行）的执行政策，死刑和死缓的执行政策。
刑事社会政策是一种除去刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策之外的，与社会治安和刑事犯罪有关的公共政策。这种公共政策可以涵盖社会生活的方方面面，包括政治、经济、文化等各个领域。主要包括与社会治安和违法犯罪直接相关的刑事社会政策（如社会治安综合治理、收容遣送、"双规"）以及与社会治安和违法犯罪间接相关的刑事社会政策（如户口政策、贫富政策）。
再次，刑事政策之“刑事”亦应作广义理解。首先，不仅对构成刑法意义上的犯罪所作出的国家反应属刑事政策范畴，而且对那些虽然不构成刑法意义上的犯罪、但属于犯罪学上的犯罪行为所作出的国家反应也属刑事政策范畴。 而且，象对危害社会的精神病人采取防护措施等也属于刑事政策的范畴。其次，不仅对真正意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度属于刑事政策的范畴，而且对那些虽然不属于刑法意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人但受到国家某种限制或剥夺人身自由或财产处罚的人（如被劳动教养者、被收容审查者、被收容遣送者、被强制戒毒者和被强制收容教育者等等），以及对那些虽然不属于直接犯罪的被害人但由于某种原因陷入困难境地的人（如受灾受难者、失业下岗者）所采取的态度，也都属于刑事政策的范畴。
（三）笔者的初步看法
卢建平教授、曲新久教授以及刘仁文博士三位学者在刑事政策的很多基本问题上都比较一致，基本上都持广义说，主张以刑事政策为中心建立刑事学一体化的方法论，其中刘仁文博士的观点更加全面。这反映了我国学者对刑事政策的看法正在逐渐趋于一致。综合三位学者的观点，我们可以归纳出刑事政策的概念与范围以及相关问题。
第一，刑事政策是指国家权力机关及其授权机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪对治安违法分子、犯罪嫌疑人、刑事被告人和被害人所采取的战略、策略和措施的总和。
第二，刑事政策的范围不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。刑事社会政策与其他社会政策的区别标准主要是“权力”与“目标”。
第三，刑事政策是刑事学一体化思想的核心。刑事学一体化思想是刑法学发展的逻辑结果。人类社会自从有了刑罚后，可以说就遵循了刑事一体化，只不过这是在刑法学没有成为一门独立的学科以前的不自觉状态。近代刑法学成为了一门独立学科后，犯罪学、刑事诉讼法学纷纷独立，于是学者们各自为阵。刑事政策学作为一门学科出现后，人们开始意识到建立刑事一体化的刑事学体系的重要性。在我国，老一辈学者甘雨沛、储槐植先生首先提倡，卢建平教授、曲新久教授、梁根林博士等也大力主张。刑事一体化思想也是西方三大法学流派逐渐相互吸收在刑事学领域的反映。刑事学对正义的追求、对规范的解释都必须在刑事法的适用中体现出来，指导、影响刑事法适用的重要因素就是刑事政策。法社会学在本世纪的发展、犯罪问题日益突出的现实逐渐将刑事政策推到了显学的地位。犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、行刑学在学科独立的同时开始关注彼此之间的联系，逐渐走向一体化，力求刑法适用的最佳社会效果。刑事学逐渐成长为体系完善、逻辑严密、内外协调的有机整体，刑事政策学则是这一体系的核心。刑事政策对刑事法的运用有导向功能，它可以促进、扩张、限制刑事法的运用。以刑事政策学为导向，以刑法学为主体的刑事一体化成了刑事学的最基本的方法论。所以建立在广义论、政策科学和决策科学基础上的刑事政策学必须以刑事一体化为基础。
第四，刑事政策毕竟是国家权力机关的公共政策，与法治国家的刑事法律如何协调，以取得最佳实施效果，是一个难以解决的问题。一般认为刑事政策具有灵活性的特点，与刑事法律之间是指导与被指导的关系。笔者认为，首先，刑事政策必须以宪法为依据，违背宪法的刑事政策应该归于无效。但这里有两个问题：一是刑事政策本身可以对宪法的解释和运用产生重大影响，如上世纪60年代美国刑事司法革命就是在刑事政策引导宪法适用的背景下发生并取得巨大成绩的。在这种情况下，如何判断在刑事政策影响下对宪法的修改、解释、适用是否违宪从而判断刑事政策的效力？二是如果宪法本身欠缺法治因素，不是或者说不完全是“宪政”意义上的宪法的时候，如何解决刑事政策与宪法的冲突问题？笔者的初步看法是这两种情况下还是应该以宪法为依据，在刑事政策影响下对宪法修改、解释只要严格遵循了程序主义原则则对宪法修改、解释具有合法性。其次，刑事政策必须受罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则、刑罚谦抑原则、无罪推定原则、程序法定原则、辩护原则以及证据裁判原则等的约束，并符合公正、人道的法哲学理念。
二、转型时期的社会特点与违法犯罪特点
（一）社会转型含义及特点
社会转型是指社会中的人、社会整体结构（政治、经济、文化、意识形态）的整体性、结构性的变迁与发展。当代中国社会转型是指当代中国社会中的人、中国社会整体结构（政治、经济、文化、意识形态）的整体性、结构性的变迁与发展，即从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会和信息社会、从封闭性社会向开放性社会的整体性、结构性的社会变迁和发展。
