期货交易的刑事规制(下)

期货交易的刑事规制(下)

秦德良


第三章 典型期货犯罪个罪分析

期货犯罪同其它金融犯罪一样，其显著的行为样态就是欺诈与诈骗。欺诈与诈骗二者是同义词，“欺诈”强调行为的性质和方式，而不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。也就是说，“欺诈”的外延要宽泛些，只要有虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识以及行为人不法所有目的之有无不是“欺诈”所关心的；而“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法所有的目的，还强调行为造成他人的错误认识，因此，诈骗是欺诈的一种特殊行为的形态，诈骗犯罪是欺诈犯罪的一种特殊化犯罪形态，换言之，欺诈犯罪是诈骗犯罪的属概念[23]，有人由此将金融诈欺（即金融欺诈）分为两种：第一种是虚假陈述的金融欺诈，第二种是非法占有的金融诈欺[24]，期货犯罪大多属前者。现行期货犯罪体系中的八大期货犯罪从广义角度看可以说都是欺诈性犯罪。这里我主要分析比较典型、纯正的两类期货犯罪。

第一节 期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪

一 、期货内幕交易立法起源

本罪客体是期货投资者的合法权益以及期货监管机关严禁内幕交易的管理制度，因而是复杂客体，前者为主要客体。内幕交易、泄露内幕信息严重破坏了“三公”原则，使投资者失去了公平交易权，由此而使大部分投资者失去获利机会。过度的内幕交易最终会导致期市失去真正的投资者。

（二）客观方面

本罪客观上表现为内幕人员直接或间接利用内幕信息进行期货交易；或非法获取内幕信息的人员利用内幕信息进行内幕交易；或泄露内幕信息与他人，情节严重。一般以作为方式实施。第一，内幕人员的内幕交易行为事实，该行为事实由“知悉”和“利用”结合而成，简单说，就是内幕人员直接或间接参与该内幕信息有关的期货合约买卖的事实。第二，非法获取内幕信息的“准内幕人”进行内幕交易的行为事实，该行为事实由“非法获取”与“利用”结合而成，即通过各种不正当途径、渠道非法取得，包括窃取、骗取等途径，然后予以利用，即从事期货交易。第三，泄露内幕信息的行为事实。内幕人员，准内幕人员将处于保密状态的信息提前公开或扩大信息公开范围的均为“泄露”，是一独立的行为事实。第四，情节严重。从结果犯方面看，一般指内幕交易额在20万元以上，非法获得或转嫁风险到达一定数额标准；从行为犯方面看，一般指多次进行内幕交易，多次泄露内幕信息，或致使交易价格和交易量异常波动，或造成恶劣影响等方面。

（三）主体

一般主体，自然人、单位均可构成。可分为内幕人员，准内幕人员，前者指“内幕信息的知情人员”，即指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员，专业顾问履行职务，能够接触或获得内幕信息的单位和个人，包括期货交易所及其理事长，副理事长，总经理，副总经理等高级管理人员以及其他由于任职可获得内幕信息的从业人员，中国证监会的工作人员和其他有关部门的工作人员以及中国证监会规定的其他人员；准内幕人，指非法获取内幕信息的单位或个人。包括上述内幕人员的亲属、朋友、新闻记者、期货行情分析人士、期货投资者，本罪单位主体主要指期货监管机关，期货交易所，会员单位，期货经纪公司、期货投资咨询公司、单位客户等。值得注意的是合法获取内幕信息的单位与个人只要不是“内幕人员”，不成为本罪主体。

（四）主观方面

本罪主观方面是故意，一般为直接故意。法律未明确规定获取非法利益为本罪目的，虽然实践中本罪行为主体多有此目的。过失从事内幕交易或泄露内幕信息不构成本罪。本罪主观故意内容较复杂亦难以认定。首先，行为人必须认识或应当认识到其所掌握的信息为内幕信息，其次，行为人明知自己在利用内幕信息从事交易，或明知是内幕信息而泄露；最后，从结果犯角度看，行为人是希望其内幕交易行为产生非法获利或转嫁风险的结果；从行为犯角度看，行为人明知其在利用内幕信息从事内幕交易而希望该行为发生或明知其在泄露内幕信息，而希望或放任自己行为的发生。

四 、本罪未完成形态分析

（一）预备形态

行为主体在拥有内幕信息后，调集资金，作好入市准备，或掌握内幕信息后准备泄漏与他人。

（二）未遂形态

从结果犯角度看，行为主体已经进入期市，下达交易指令，买进或卖出与其所掌握的内幕信息有关的期货合约，但交易不成功或交易虽成功，但内幕交易数额未超过20万元（指交易保证金）或不法获利或减轻损失额数额过少；从行为犯角度看，行为主体从事内幕交易，泄露内幕信息不超过两次，且造成的损失小，影响小，或使期货交易价格，交易量产生的波动小。

（三）中止形态

掌握内幕信息的行为主体虽作好入市准备或泄露内幕信息准备，但在入市前放弃入市决定或在泄露内幕信息前决定保守内幕信息构成预备中止。本罪结果犯未遂情况下，行为主体自动放弃内幕交易行为构成未遂中止。

本罪预备、未遂、中止三形态可以帮助我们更具体地认识本罪，但由于期市上内幕交易行为性质的复杂性，本罪的行政犯属性，三形态的轻危害性，因而三形态没必要予以犯罪化。
五 、本罪的认定

（一）内幕信息的认定

认定本罪首先要认定内幕信息，其次认定内幕人员或准内幕人员。内幕信息是指可能对期货市场价格产生重大影响的尚未公开信息。它具有二特点：尚未公开性，重大性。根据信息披露制度要求，及时、准确、真实、全面地公开了的信息不是内幕信息；按规定尚未公开的信息如果不可能对期货价格产生重大影响的也不是内幕信息。因而二特点齐备的信息才是内幕信息。内幕信息源主要来自期货行政监管机关及相关管理机关如证监会、财政部、中国人民银行等，期货交易所，会员、大客户等。内幕信息种类有政策面信息，即关于期市管理，期市合约品种，交易规则变化等的信息，市场交易信息即期货交易所会员，客户的资金和交易动向等。所以认定内幕信息首先要看信息源和信息种类；其次看是否以公开；最后看该信息能否对期货价格产生重大影响。实践中往往几种重要信息交错，单独看都可能是内幕信息，但交错混杂影响期货价格的结果却可能说明它不是内幕信息。

（二）内幕人员的认定

内幕人员首先是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够长期接触或获得内幕信息的人员，当然包括单位。这说明内幕人员有二特点：一是职务性，即从事履行与期货业或相关行业有关的职务；二是能掌握内幕信息。其次，非法获取内幕信息的其它人员视为内幕人员即“准内幕人”，准内幕人强调获得内幕信息的非法性，若合法取得则不是准内幕人。因而认定内幕人，首先看其所履行的职务；其次看其是否掌握了内幕信息；最后，对没有履行上述职务者，看其获取内幕信息手段的性质。

（三）泄露内幕信息罪与泄露国家秘密罪的区别

首先，二者客体不同，后罪客体是国家保密制度和国家机关的正常活动。其次，二罪行为标的不同，后罪是国家秘密，当然国家秘密有的也可能成为内幕信息。再次，主观方面，前罪是故意，后罪可以是故意，也可以是过失。最后，主体方面，前罪可以是单位。

若泄露的内幕信息属国家秘密，则行为人的一行为符合二罪构成要件，属法条竞合，应以后罪处理。

第二节 操纵期货交易价格罪

操纵期货交易价格罪，是指期货交易所会员或客户或其他主体为了获取不正当利益或转嫁风险，故意违反国家有关期货交易法律、法规，单独或合谋使用不正当手段，严重扭曲期货交易价格，损害期货投资者利益，扰乱期货市场秩序，情节严重的行为。本罪是典型的行政犯，目的犯，情节（严重）犯。

一 、本罪构成要件分析

（一）客体

本罪客体是期货投资者的合法权益以及国家对期货交易价格的管理制度。投资者参与期货交易目的是通过分析期市价格变动趋势来进行套期保值或投机交易，而正常的供求关系变化则是投资者正确分析期货合约价格走势的关键。操纵期市行为造成了虚假的供求关系，导致多数投资者作出不当的投资判断，因而侵害了其合法权益，同时操纵行为违反了期货交易的“公开、公平、公正”原则，改变了公平竞争，统一集中竞价的市场属性，导致市场垄断出现，破坏期货市场功能，因而扰乱了国家对期货交易价格的管理制度。

（二）客观方面

表现为违反期货交易法律、法规，单独或合谋利用资金或信息等资源优势，使期货交易价格发生严重扭曲，情节严重的行为事实。首先表现为违反期货交易法律法规，这是本罪属行政犯的自然要求。其次，表现为从事各种操纵期货交易价格的行为事实。第一是单独操纵，即交易所会员或客户对某期货合约的大量买入或卖出，或短期内反复买进卖出，借以抬高或压低该期货合约价格。第二是合谋或联手操纵，主要是若干交易所会员或客户联合起来利用资金优势，持仓优势或信息优势对某期货合约全部买入，然后抬高价格抛出，或先卖出又买回等数量的期货合约，反复操作，诱使其他投资者跟进，促使价格向有利于联手方变动；或先低价抛出大量期货合约，使其价格下跌，待大批投资者跟进时再以更低价连续吃进。第三，通谋买卖或约定买卖，即会员或大户以事先约定的时间、价格和方式相互进行某类期货合约交易，就可能造成该类期货合约价格变动，大批投资者跟进。第四，以自己为交易对象，自买自卖某类期货合约，并未实际增加期货交易量，然而易造成一种假象，诱导其他投资者跟进，影响交易价格。自买自卖或者表现为会员或客户利用自己的不同帐户交易，交易对象、价格、数量大致相同，不同帐户交易方向相反，或者表现为利用帐户以冲销转帐方式反复作价从事自买自卖，实际支出的只是部分手续费，却抬高或压低交易价格，或表现为通过委托不同的经纪公司进行自买自卖。第五，其他操纵行为，如声东击西方法，即抬高或压低甲期货合约价格以操纵乙期货合约价格，制造谣言，散布虚假信息以操纵某类期货合约价格，囤积实物以影响该类期货合约价格等。五类行为事实认定应将“操纵”事实与“价格波动”联系起来，无波动，则无以操纵。最后，上述行为事实须达到情节严重，对此认定一般从受损投资者的损失额（一般在五十万元以上）、行为人的非法获利额或不当减少的损失额，期货交易量和交易价格的波幅，行为人是否以暴力胁迫手段强迫他人操纵交易价格，行为人是否因操纵行为而多次受到行政处罚，操纵行为所造成的社会影响大小等方面去考虑。本罪行为方式一般以作为方式实施。


期货内幕交易的制定起源于证券内幕交易，其初始状态为法律禁止上市公司的高级职员和主要股东（拥有公司股票10%以上的大股东，我国为5%），违背法律禁止性规定，在其公司任职期间或在其离任后的相当期间内，利用其所获取的商业秘密，从事买卖证券交易。继后，立法例扩大了内幕交易行为人的主体范围，明确规定公司重要职员、董事、监事、经理人、行政负责人等为内幕交易的行为主体，而今，立法例不仅还将知情的律师、审计师、代理人、顾问、广告商、印刷商、媒体等定为内幕交易的主体范围，而且模糊了知情人员的涵盖，并以“关联人”包含了所有一切知情人员的范围。由于内幕交易主体可拥有特有的地位及其所了解的商业秘密或信息，并又往往以其掌握的尚未公开的信息优势进行证券交易，因此，从结果上看，这些人又成了内幕信息交易人员。由此立法例又将禁止重心从内幕交易转至内幕信息交易，从而淡化和模糊了内幕交易与内幕信息交易的界限。[25]

期货内幕交易的定义起源于美国1974年的《期货管理委员会法》，根据该法第9条（d）项规定：期货管理委员会的任何委员或其雇员和代理人，直接或间接参与任何期货、期权等交易；或任何人，当某些实际商品投资事务中利用了非公开信息或当某些投资事务已被期货管理委员会所禁止或某些投资事务已受到期货管理委员会所作出的文件影响时，仍直接或间接参与该投资事务即为期货内幕交易。美证券内幕交易与期货内幕交易在被禁止对象、禁止期间、被禁信息源方面明显不同。美期货内幕交易与期货内幕信息交易制度在获取信息方式，被禁主体，立法倾向，信息来源渠道等方面明显不同，前者主要禁止市场主体，后者是禁止利用信息的行为。1999年美修正《期货交易法》，从三个方面确定内幕交易行为：非法参与内幕交易，非法披露信息和非法利用信息。该修正不仅扩大了内幕交易行为范围，还使得其与内幕信息交易，泄露商业秘密发生竞合，甚至与窃取、欺诈、垄断、滥用职权、不正当竞争、破坏市场秩序等行为发生竞合，从而在结果上形成了一种模糊立法。

我国1999年《期货交易管理暂行条例》第3条，第61条，第70条第（十二）、（十三）对期货内幕（信息）交易作了较为详细规定。但与美期货内幕交易相比扩大了内涵，缩小了外延，因该条例将内幕交易行为规定为结合行为，即“知情”“非法获取”“泄露内幕信息”须与“利用内幕信息”结合而成立违法行为。99刑法修正案设定的期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪在以该条例为前提法规情况下又有所修正。

二 、内幕交易是否禁止的争论

从美首开禁止证券、期货内幕交易先河后，对是否禁止内幕交易，理论界与实务界多有分歧。主张禁止者有以下观点：①公平说，从公平角度考虑应禁止，这种观点强调防止内幕交易对整体经济秩序的破坏。②资源配置效率说，这种观点旨在消除内幕人员推迟披露重要信息动机，而重要信息的及时披露有助于提高市场配置资源效率。③财产权利说，内幕信息是上市公司的商业财产，利用内幕信息谋利等于盗用公司资产。主张不禁止者有以下几种观点：①内幕人员报酬说，内幕交易所得是公司内幕人员的适当报酬，可以鼓励他们为公司工作。②减少股价波动说，内幕交易可减少股价波幅，有利于市场稳定。③私合同说，认为当某公司和其股东反对内幕交易，他们可以通过合同来禁止；而不应由法律来普遍禁止。[26][P143-144]

证券、期货禁止内幕交易普遍实践支持了禁止论主张。我国也于1999年正式确立了禁止期货内幕交易的法律制度，并将其进一步犯罪化，设立期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪 。

三 、本罪构成要件分析

期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪是指期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取期货内幕消息的人员，在涉及期货交易或其他对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，从事与该内幕信息有关的期货交易或泄露该信息，情节严重的行为。或简单地说，内幕人员或准内幕人员利用内幕信息，从事与该内幕信息有关的期货交易，或泄露该内幕信息，侵犯或威胁投资者利益，扰乱期货市场正常管理秩序，情节严重的行为。该罪是选择性罪名，是典型的行政犯，情节（严重）犯。

（一）客体
（三）本罪主体

一般主体，一般为期货交易所会员或客户，部分情况下可能包括期货管理人员或期货交易所从业人员，既可能是上述自然人，也可能是上述单位。

（四）主观方面

直接故意且有获取不正当利益或转嫁风险目的。该罪是情节（严重）犯，若从行为犯方面考虑，故意内容只要求行为人明知其行为事实并希望实施即可；若从结果犯方面考虑，故意内容则要求行为人明知其操纵和价格波动事实及可能造成其不当获利或转嫁风险结果，并希望其不当利益取得或风险转嫁结果实现。

二 、本罪未完成形态分析

（一）预备形态

表现为行为人单独或合谋集中资金、持仓优势、信息优势并准备联合或连续买卖，或决意与他人串通，事先约定时间、价格、方式准备买卖期货合约，或决意自买自卖并作好多头开户或多头委托，或准备囤积实物，准备编造并传播虚假期货交易信息。

（二）未遂形态

从结果犯角度看，表现为行为人已单独或合谋集中资金，持仓优势，信息优势实施联合或连续买卖行为，或已与他人串通，以事先约定的时间、价格、方式买卖了期货合约，或已多头开户，多头委托经纪商实施自买自卖某类期货合约，但非法获得额或不正当减少损失额在50万元以下（数额标准）或操纵失败。从行为犯角度看，行为人的操纵行为使交易价格和交易量变动波幅较少，或连续操纵行为仅受二次行政处罚均为未遂。

（三）中止形态

行为人在预备阶段就自动放弃操纵行为的是预备中止。行为人在实施操纵行为过程中自动停止操纵行为，或操纵行为发生后，价格异常波动，但行为人主动放弃非法获得或不正当转嫁风险机会是未遂中止。

本罪作为典型的行政犯，其未完成形态有无必要予以犯罪化？99刑法修正案无法给予我们答案，从刑罚权介入期货交易应遵循的基本原则来看，没必要予以犯罪化，即本罪的预备、中止、未遂形态不以犯罪处理而以行政手段处理。

三 、本罪法律适用问题

（一）罪与非罪界限

期货投资本身有极大的投机性和风险性，期市价格形成机制又极为复杂，因而价格异常波动不一定与操纵行为有关。期货交易实践中，往往操纵行为与合法行为相交错，不仅操纵行为本身难以认定，而且罪与非罪界限亦较模糊。国外操纵期货交易价格的案件很多，但真正以操纵期货交易价格罪处理的却很少，我国似乎还没有。对本罪认定首先要认定“操纵行为事实”成立。实践中一般通过期货交易所监控系统监控交易量突然增大或急剧萎缩、交易价格暴涨或暴跌等异常现象，监控系统报警后，有关调查人员就应针对异常现象进行调查，这很容易就发现是否被操纵和谁在操纵。其次认定行为人是否有操纵的直接故意和不当获利或转嫁风险目的。对行为人主观态度认定一般从行为人的自买自卖，约定买卖、囤积实物等不正常行为就可推定出行为人的操纵故意及目的，而有的情况下可以要求行为人提出反证的方法来予以确认。最后，对交易的非法获利或损失不当减少额的认定，可从价格异常波动前后操纵人的交易记录变化及异常波动前后的交易价格予以推算，非法获利数额达50万以上的则构成本罪，未达到这一数额标准，但有其它严重情节的，亦可认定构成本罪，但从行为犯角度认定构成本罪应持谦抑态度，不轻易而为之，能够运用行政手段处理的放手留给行政监管部门去解决。