内容提要 “基本法律”一词是在全国人大及其常委会立法权限的演变中产生的。全国人大制定的法律并非都是“基本法律”。宪法对“基本法律”内涵的规定存在一定的问题。“基本法律”规定的应当是国家政治、经济和社会生活某个领域的重大和全局性事项，其效力位次于宪法而高于其他法律。确定哪些法律属于“基本法律”应当遵循一些重要原则。“基本法律”应当有较为清晰的范围以及有别于“非基本法律”的制定程序。“基本法律”的制定权只能属于全国人民代表大会。
关键词 “基本法律” 宪法 全国人大 全国人大常委会 “非基本法律”
本文论述的“基本法律”，是宪法第62条规定的全国人民代表大会立法权限中的“基本法律”。82年宪法颁布以来，全国人大及其常委会共制定了380多件法律和有关法律问题的决定。其中，全国人大制定了41件法律，修改了6件法律[2]，而其余绝大多数的法律都是由全国人大常委会制定和修改的。全国人大和它的常务委员会在立法工作取得很大成绩的同时，实践中一些急需回答的问题也逐步被提出来。比如，什么是“基本法律”和“非基本法律”，全国人大制定的是否都是“基本法律”，它的常委会制定的是否都是“非基本法律”，“基本法律”的性质是什么，效力如何等，都是需要认真研究和回答的问题。
一、“基本法律”的由来
“基本法律”一词是在全国人大及其常委会立法权限的演变中产生的。从本意看，它意味着全国人大在立法方面放权于它的常务委员会，同时又将一定范围内的“基本法律”作为最后的立法保留。
自建国后到十一届三中全会前，我国的立法工作进展缓慢。而建国之初，百废待兴，立法工作在国家全部工作中的重要性就更未显示出来。那时，我们对单一制大国中立法机关的多层次性、立法任务的繁重性还缺乏充分的实践和认识。1954年人民代表大会制度刚刚建立时，根据马克思主义将一切政治权力集中于人民代议机关之手的理论，刘少奇同志在宪法草案的报告中说：“我国的全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力”[3]。而立法权就是最高的国家权力，因此，必须由全国人民代表大会统一行使。54年宪法对此则规定得很明确：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”；“全国人民代表大会行使下列职权：修改宪法；制定法律。”“全国人大常委会行使下列职权：解释法律；制定法令。”这样，全国人民代表大会和它的常务委员会在立法方面的分工是，修改宪法和制定法律的权力由代表大会行使，而解释法律和制定法令的权力由常务委员会行使[4]。1954年9月召开的全国人大会议除了制定宪法外，还制定了全国人大组织法、地方组织法、国务院组织法、最高人民法院组织法和最高人民检察院组织法。这些都是有关国家机构方面的法律，其重要性和全局性不言而喻。而从一届全国人大一次会议闭幕到1955年7月一届全国人大会二次会议召开的9个月中，全国人大常委会共召开了19次会议，在制定法令方面共通过了包括逮捕拘留条例、城市街道办事处条例、城市居委会组织条例、公安派出所组织条例以及解放军军官服役条例在内的6个条例和4个决议。这些法令的重要性和全局性虽不能跟代表大会制定的法律相比，但从其规范的公民权利和义务以及其他事项来说，在今天看来已经是实际意义上的法律或者有关法律问题的决定了[5]。
但是，不到一年的实践证明，仅由全国人民代表大会行使“唯一立法权”，不能适应国家各项事业的需要。在55年7月召开的一届全国人大二次会议上，全国人大的法案委员会就提出授权常务委员会制定单行法规的议案。代表大会经过审议，决定授权常务委员会制定单行法规。从大会的授权决议可以看出，这次授权是十分慎重和严谨的：1、授权的法律依据是宪法第31条第19项的规定。根据该项规定，全国人大常委会有权行使“全国人民代表大会授予的其他职权”。2、授权的理由是，“随着社会主义建设和社会主义改造事业的进展，国家急需制定各项法律，以适应国家建设和国家工作的需要”；“在代表大会闭会期间，有些部分性质的法律，不可避免地急需常务委员会通过施行”。3、授权的范围是，制定“部分性质的法律，即单行法规”。至于“部分性质的法律”的含义、范围和标准是什么，决议没有作出界定。但这一用语似乎表明：第一，授权常务委员会制定的法律文件在名称上只能叫“单行法规”，而不能叫法律，否则就与代表大会制定法律的“唯一”权力相矛盾；第二，“单行法规”只能具有部分的法律性质，即不能称为完整的法律，否则也会发生与代表大会制定法律的“唯一”权力相矛盾的情况；第三，法律本身可以分为“完整性质的法律”和“部分性质的法律”，“部分性质的法律”也应当由代表大会制定，但可以授权它的常务委员会制定，而“完整性质的法律”则是不能授权常委会制定的。4、根据授权制定单行法规的条件是：其一，必须依照并符合宪法的精神；其二，必须根据实际情况，从实际需要出发；其三，必须在条件成熟的情况下适时制定。
从这一授权决议可以看出，由于形势和实践发展的需要，在五十年代中期，最高权力机关已经认识到国家立法任务的重要性、紧迫性和繁重性，认识到不能仅由全国人民代表大会“唯一”地行使国家立法权。而在当时的情况下，为加强立法而改革立法机关的结构形式和工作方式又不具备条件，因此，由代表大会对它的常务委员会进行授权不失为良策。但从授权决议来看，当时我们对代表大会和它的常务委员会之间需要并且可以划分立法权限，是持否定态度的；在用授权方式解决立法之急需的时候，对授权的范围和标准，特别是哪些事项是不能授权的，还没有形成明确的认识。不管怎么说，全国人大常委会实际上已经从代表大会那里获得了部分制定法律的权力。根据这一授权权，在全国人大二次、三次、四次会议闭会期间，它的常务委员会行使了广泛的立法权，共制定或者批准了60多件“法令”。 这些法令在名称形式上称为条例或者决定、决议、规定、暂行办法、暂行规定等[6]。其中包括治安管理处罚条例、人民警察条例、县以上人民委员会任免国家公务员条例、户口登记条例、国境卫生检疫条例以及批准国务院关于劳动教养的决定等重要法令。在今天看来，这些法令也已经属于实际意义上的法律或者有关法律问题的决定了。
但是，仅由全国人大常委会在代表大会闭会期间制定单行法规似乎还不够，由于代表大会存在会期间隔长、开会时间短等原因，而在大会闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对代表大会制定的法律需要适时地加以修改。因此，59年的二届全国人大第一次会议决议授权常务委员会“对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定”。这实际意味着，全国人大常委会又获得了代表大会立法权中的另一部分，即对法律的修改权。据此，常委会对代表大会制定的除宪法以外的任何法律都有权予以修改。但是，这个授权决议对常委会修改法律的原则、程序以及对修改工作的监督没有作出规定。这就使得常委会的修改权存在着侵犯代表大会立法权的可能。
1975年宪法、1978年宪法仍然规定，全国人民代表大会修改宪法，制定法律；全国人大常委会的职权是解释法律，制定法令。这实际上是维持了54年宪法的规定，而全国人大55年、59年的两个授权决议是废止还是保留，在这两部宪法以及全国人大及其常委会的其他文件中没有得到反映。但是，从79年到82年宪法颁布前全国人大常委会的立法活动看，55年关于授权常务委员会制定单行法规的决议是仍然在施行的[7]。此间，全国人大常委会共制定了13件法令，批准或者通过了7件有关法律问题的决议或者决定。其中，一个重要变化就是，从法的名称上看，这些“法令”已不仅称之为条例、决议、决定或者规定了，不少法令已直接冠之以“法”的名称了。如“森林法（试行）、“环境保护法（试行）”、“民事诉讼法（试行）”、“食品卫生法（试行）”。如果说由于这些“法”带有试行的性质，可以姑且称之为“法令”的话，那么，常委会在82年8月至11月连续通过的“海洋环境保护法”、“商标法”、“文物保护法”等，则应当称之为纯粹的“法律”而非“法令”或者“单行法规”了。这一现象表明，全国人大实际上已经默认了它的常务委员会制定法律的权力；在修改宪法前，它的常务委员会也已经在积极地行使这一权力了。
“基本法律”一词第一次出现在1981年12月7日杨尚昆同志向五届全国人大第四次会议作的常委会工作报告中[8]。在这个报告中，他提出，“经济立法是立法工作中的一项重要任务。当前经济立法的重点，除（通）[9]过一些基本性的法律、法规外，是围绕经济调整和体制改革来进行”。在报告常委会通过提请本次代表大会审议经济合同法草案、外国企业所得税法草案和民事诉讼法草案时，杨尚昆同志对三个法律草案的主要问题分别作了说明。其中，对前两个法律只说明了立法的必要性和立法目的，对这两部法律在国家法律体系中的地位并未提及，而对民事诉讼法则直接定性说：“民事诉讼法是我们国家重要的基本法律”，紧接着说明这部法律的任务及制定的必要性。[10] 经过本次代表大会的审议，全国人大法案委员会对上述三个法律草案进行了审查。在12月11日的审查报告中，法案委员会针对民事诉讼法草案提出，“考虑到本法是重要的基本法，涉及的方面很多”，同意提请大会批准授权常委会审议通过的建议。这实际意味着法案委员会也将民事诉讼法和经济合同法和外国企业所得税法区别开来，即前者是“重要的基本法”，而后两个法律相对说来不宜使用这一提法。
从这两个报告中可以得出以下启示：第一，最高立法机关已经认识到，国家的法律体系是可以而且应当分出不同层次的，而“基本法律”就是其中一个重要的层次。第二，“基本法律”已经不仅是一个学理概念或者其他非正式概念，它已经被全国人大常委会在工作报告中正式应用，并被有意与其他非“基本法律”区别开来。这说明常委会的领导同志使用这一概念是经过慎重考虑的。第三，对国家法律体系中这类特定层次的法律，使用什么样的语词去概括还没有完全确定下来，因此，就使用了“基本性的法律”、“基本法律”以及“基本法”这三个意义基本相同的词汇。第四，在全国人民代表大会制定的法律中，不同的法律其地位也是应当有所区别的，有些应直接确定其为“基本法律”，而有些就不宜使用这一称谓。
1982年宪法规定：“全国人大常委会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”；全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是，不得同该法律的基本原则相抵触。”2000年3月由九届全国人大第三次会议通过的立法法又重申了宪法的这一规定。宪法和立法法的这一规定与以前相比有三个重要变化：第一，全国人大常委会已经取得完整的制定法律权，它制定的法律文件和代表大会一样都可以称之为“法律”而不是“部分性质的法律”了。第二，常委会与它的代表大会之间在立法权限上已经有了一个相对明确的划分，即“基本法律”只能由代表大会制定，而常委会制定的是“非基本法律”。“基本法律”一词第一次在宪法中出现。第三，常委会已经取得对代表大会制定的法律即“基本法律”的补充和修改权。
二、对“基本法律”的分类、分析和定义
（一）对“基本法律”的分类
理论和实践中对究竟什么是“基本法律”的认识相当模糊，有的意见认为，凡是全国人大制定的法律都应当是“基本法律”；有的意见又认为，全国人大制定的法律不能说都是“基本法律”，例如全国人大给自己制定的议事规则就不能算“基本法律”。但双方持论的理由似乎又没有得到说明。本文认为，判断“基本法律”是什么，给“基本法律”下一个比较准确和符合实际的定义，一个重要途径，是对全国人民代表大会这么多年来制定法律的具体情况进行分析，特别是从全国人大常委会历次的工作报告以及有关部门关于法律草案的说明中，实证地考察全国人大制定的法律中，哪些曾经被称为“基本法律”，哪些没有被称为“基本法律”，并由此出发，总结和概括“基本法律”的特点和规律。
自79年以来，全国人大制定的法律中，相关文件中对它们的定性有以下几种方式：
1、直接定性为“基本法律”或者“基本法”
从82年宪法确立“基本法律”的地位以来，被立法机关的正式文件明确称为“基本法律”或者“基本法”的法律共有12件。分别是：人民法院组织法、人民检察院组织法、民族区域自治法、民法通则、村民委员会组织法、全民所有制工业企业法、行政诉讼法、香港特别行政区基本法、民事诉讼法、澳门特别行政区基本法、国防法、合同法。在这12部法律中，对不同的法律的定性又有不同的称谓。大致可以分为以下几类：
1）直接称为国家的“基本法律”
但是，这个提法对同一部法律或者同一性质的法律又时常有变化。它们是：（1）1986年4月2日，陈丕显同志在向六届全国人大四次会议作工作报告时说：“民法是国家的基本法律之一”[11]。同一天王汉斌同志在向代表大会作民法通则草案的说明时，也用了同样的提法。而4月11日彭冲同志在作《法律委员会关于三个法律草案审议结果的报告》中说：“代表们认为，民法通则是一个重要的基本法律，制定民法通则十分必要。”对民法通则究竟是国家的还是某一领域的“基本法律”又未加界定。但由于这个报告反映的是代表们对陈丕显同志报告审议的情况，而代表的意见是赞同对民法通则的既有定性，所以仍然应当认为民法通则是国家的“基本法律”。（2）1990年3月28日，姬鹏飞同志在向七届全国人大三次会议作香港特别行政区基本法及其有关文件的说明时说：“现在提交的基本法（草案）就是以宪法为依据，以‘一国两制’为指导方针，把国家对香港的各项方针、政策用基本法律的形式规定下来。”王汉斌同志在向同一次大会作法律委员会关于基本法草案审议结果的报告时说：“代表们普遍认为，香港特别行政区基本法是我们国家一部非常重要的法律，是具有重大的历史意义和国际意义的创造性杰作”。这两个文件中对香港基本法的称谓虽然不尽一致，但总体上还是表明它是国家的“基本法律”。（3）但同样性质的澳门基本法在后来的提法就有所不同。1993年3月29日，薛驹同志在向八届全国人大一次会议作关于澳门特别行政区基本法草案的报告中说：“澳门特别行政区基本法是继香港特别行政区基本法之后我国又一部实施‘一国两制’的重要法律”。这两个法律虽然前后称谓不同，但我们有理由认为，薛驹同志的报告仍然是将澳门基本法放在与香港基本法相同地位上的。因为此前的1988年3月28日，彭冲同志在向七届全国人大一次会议作《关于成立澳门特别行政区基本法起草委员会的决定（草案）的说明》时说过：“澳门基本法与香港基本法一样，是我国的一项重要法律，是未来澳门特别行政区的基本法律”。（4）1991年4月2日，王汉斌同志在六届全国人大二次会议上作关于民事诉讼法（试行）修改草案的说明中说：“民事诉讼法是国家重要的基本法律之一”。（5）1996年3月12日，王汉斌同志在八届全国人大五次会议上作关于刑法修正案草案的说明时说，“刑法是国家的基本法律”[12]。
2）称为某个领域的“基本法律”
它们是：（1）1984年5月26日，陈丕显同志在向六届全国人大二次人会议作工作报告时说：“在国家机构的基本法律方面，常委会审议通过了关于修改《人民法院组织法》、《人民检察院组织》的两个决定。”这说明，人民法院组织法和人民检察院组织法应当属于国家机构这一领域的“基本法律”，而由此类推，全国人大组织法和国务院组织法也当然是这一领域的“基本法律”。（2）1995年3月，朱开轩同志在向八届全国人大三次会议作关于教育法草案的说明时说：“教育法作为教育的基本法，主要涉及教育的全面性重大问题”，“为制定其他教育法律、法规提供立法依据”。在他的这个说明中，“基本法”是与“基本法律”作为同一概念使用的；教育法是教育领域的“基本法律”。（3）1997年3月6日，迟浩田同志在向八届全国人大五次会议作国防法草案的说明时说：“国防法是国防方面的基本法，在国家法律体系中占的重要位置。”他还说：“特别是由于缺少一部国防方面的基本法律，影响了一些有关国防和军队建设的重要法律的制定”。在他的这个说明中，“基本法”和“基本法律”也是同一概念；国防法是国防领域的“基本法律”。（4）1999年3月9日，顾昂然同志在向九届全国人大二次会议作关于合同法（草案）的说明时说：“合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律。”
需要指出的是，1985年4月3日，陈丕显同志在向六届全国人大三次会议所作的常委会工作报告中说：“我国经济领域已有一些基本法律[13]，但是还不完备，还需要进一步制定一批重要的经济法律和对外经济合作方面的法律，保障对外开放和经济体制改革的顺利进行。”陈丕显同志的这个讲话已清楚地表明，在经济领域已经有一些“基本法律”，但问题是，六届全国人大三次会议之前，全国人大在经济领域总共就制定了中外合资经营企业法（79年7月1日五届全国人大二次会议通过）、中外合资经营企业所得税法（80年9月10日五届全国人大三次会议通过）、个人所得税法（五届三次会议通过）、经济合同法（81年12月13日五届全国人大四次会议通过）、外国企业所得税法（五届四次会议通过）等五部法律，而在这五部法律的有关说明中，均没有提及它们是“基本法律”。
还需要指出的是，在1993年3月20日的八届全国人大一次会议上，彭冲同志在向大会作工作报告时曾提出过制定“农业基本法”的设想。这说明，在农业领域是可以有“基本法”的，当然，这部法律后来由常委会以“农业法”的名义通过了。还有后来的劳动法，在常委会的制定过程中，也有人曾提出，它是涉及劳动者权益的“根本法”。这说明，在劳动领域也是可以有“根本法”的[14]。
3）不具体指明是国家的或者是某一领域的“基本法律”
它们是：（1）1984年5月22日，阿沛、阿旺晋美在六届全国人在二次会议上作民族区域自治法的说明中说：“民族区域自治法就是根据宪法关于民族区域自治的基本原则和规定，具体保障这个制度胜利实施的基本法律。”（2）1987年4月2日，彭冲同志在六届全国人大五次会议上作关于村民委员会组织条例草案的说明时说：“鉴于村民委员会组织条例是很重要的基本法律，建议改为《中华人民共和国村民委员会组织法》”[15]。（3）1988年4月9日，王汉斌同志在七届全国人在一次会议上作法律委员会关于全民所有制工业企业法和中外合作企业法两个法律草案审议结果的报告时说：“全国所有制工业企业法是一个重要的基本法律”。（4）1989年3月28日，彭冲同志在向七届全国人大二次会议作常委会工作报告时说：“行政诉讼法是同刑事诉讼法、民事诉讼同等重要的基本法律”[16]。上述四部法律虽然没有被确定属于国家的或者是某个具体领域的，但还是可以将它们大体予以归类的。如，民族区域自治法实际上是与香港、澳门基本法一样，是对单一制国家中某个特殊行政区域的相关制度作出规定的，应当从大的方面归于国家的“基本法律”；村民委员会组织法应当归于涉及普遍性公民权利的“基本法律”；全民所有制工业企业法应当属于经济领域的“基本法律”；行政诉讼法应当属于诉讼制度和司法制度领域的“基本法律”。
2、定性为“重要的法律”
被定性为重要法律的包括：（1）1979年7月1日，五届全国人大二次会议一下通过了地方组织法、选举法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑法、刑事诉讼法和中外合资企业法。叶剑英同志在这次会议的闭幕词中说，这次会议“通过了七项重要法律”。（2）1980年9月，武新宇同志在五届全国人大三次会议上作婚姻法和国籍法草案的说明时，说国籍法“既是国内法，又涉及到国家关系和对外交关系，是一个重要法律”；婚姻法是“婚姻家庭关系的基本准则，关系到家家户户、男女老少切身利益的重要法律”。（3）1982年12月，五届全国人大五次会议审议通过了全国人大组织法、国务院组织法、地方组织法和选举法。法案委员会在关于这四个法律草案的审查报告中说：“大家认为，这四个法律案是宪法通过后，根据宪法制定的第一批重要的法律案。”（4）1984年5月，杨德志同志在六届全国人大二次会议上作兵役法修改草案的说明时说：“考虑到兵役法是个很重要的法律，决定提请六届全国人大第二次会议审议。”（5）1988年4月9日，王汉斌同志在向七届全国人大一次会议作法律委员会关于全民所有制工业企业法和中外合作企业法两个法律草案审议结果的报告时说：“中外合作经营企业法是一部重要的涉外经济法律”[17]。1995年3月，周正庆同志在八届全国人大三次会议作银行法草案的说明时说：银行法“是稳定币值、加强金融监管，完善和加强国家宏观经济调控，保障金融体制改革顺利实现的一部重要法律。”（6）2000年3月9日，顾昂然同志在向九届全国人大三次会议作立法法草案的说明时说：“立法法是关于国家立法制度的重要法律。”
在82年宪法之前对某件法律称为重要的法律是可以理解的，因为当时“基本法律”还没有正式成为宪法的用语。比如79年全国人大通过的七个法律草案中的绝大多数，在当时称为“重要法律”，在今天看来都应当属于“基本法律”的范畴。但宪法正式确立“基本法律”这一用语后，立法机关使用“重要法律”而不用“基本法律”对某件法律予以定性，应当说是有某种考虑的。当然，还存在的一个重要问题是，在五届全国人大五次会议上，宪法通过后制定的四件法律分明是属于国家机构方面的“基本法律”，却被称为“重要法律”，应当说这属于立法用语上的失误。
3、不对某一部法律定性
有一部分法律全国人大在制定时没有对它在国家法律体系中的地位予以定性。有关同志在对这部分法律的草案作说明或者审议结果的报告时，似乎都有意回避对它进行定性，而多从侧面说明制定该法律的必要性或者重要意义。比如，80年9月，婚姻法、国籍法、中外合资企业所得税法和个人所得税法四部法律在五届全国人大三次会议上是一并审议通过的，前两部法律武新宇同志在作说明时称之为“重要法律”，而后两部法律由顾明同志作说明，只说明立法的必要性，却并未对它们予以定性。85年4月，在六届全国人大三次会议上，王汉斌同志在作继承法草案的说明时只说：“继承法是民法的重要组成部分。”后来，由全国人大制定的外商投资企业和外国企业所得税法、全国人大议事规则、代表法、工会法、妇女权益保护法、预算法、行政处罚法、香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法和澳门特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法等法律，有关同志在作说明或报告时，都没有予以定性。
（二）对全国人大制定法律的分析
根据宪法、立法法的规定，全国人大及其常委会制定的国家法律体系，是由以下三个部分组成的：一部分是宪法；第二部分是“基本法律”；第三部分是非基本法律。这一点当然不会有疑问。但我们通常又会单纯以宪法第62条的规定为依据，认为“基本法律”是由全国人大制定，而非基本法律则全由它的常务委员会制定了。而以上对全国人大制定法律的相关分类又给我们提供了另一方面十分有说服力的情况，即全国人大制定的法律中有相当一部分是不属于“基本法律”的。
对全国人大制定的法律予以分析后，我们可以得出如下结论：
1、全国人大制定的法律在地位上有高低与重要与否的区别
最高立法机关认为，除宪法以外，即使在它所制定的各类法律中，从地位和重要性上看，是应当有高低和重要与否的区别的。并且，向最高立法机关提案的有关机构和部门乃至它的常务委员会，在制定每一部法律时，都力图以不同的方式对该部法律的地位作出说明。从称为国家的“基本法律”到某一领域的“基本法律”，再到“重要法律”，直至对某一部法律不予定性，就完全反映立法机关以法律的重要性进行排位的意图。
2、对“基本法律”的认识比较清楚
对于什么是“基本法律”，最高立法机关已经形成比较清楚的认识。从立法机关有关文件对每一件法律的定性来看，凡是被称为“基本法律”的法律，一个共同的特点，都是对国家政治、经济和社会生活中某一领域的重大和事关全局的问题进行规范的法律[18]。当然，也有些法律如国籍法、兵役法、工会法、妇女权益保障法、立法法等，确是对某一领域重大和事关全局的问题作出了规范，却没有被称为“基本法律”。
立法机关的有关文件还表明，“基本法律”应当是国家法律体系中地位仅次于宪法又高于其他法律的一个十分重要的层次。凡一个领域的“基本法律”就应当是该领域其他法律制定的依据。朱开轩同志关于教育法和迟浩田同志关于国防法的说明就表明了这一认识。因此，最高立法机关在制定一部法律时，对凡它认为属于“基本法律”的都一概予以明确定性，而对一些实践中还没有把握以“基本法律”的标准予以定性或者认为不属于“基本法律”的法律，则采取了回避定性或者定性为其他性质的法律。
3、对法律的定性有不规则的一面
但同时，立法机关或者提案单位对法律的定性也存在不规则的一面。一方面，没有完全按照宪法规定的民事的、刑事的、国家机构的和其他的“基本法律”这四个方面予以分类确定，这在一定程度上容易导致人们对哪一部法律如何定性变得无所适从。另一方面，对同一部法律如何定性，不同的文件存在前后不一致的情形，这同样容易导致人们对一部法律究竟应当如何定性产生不同的理解。
4、宪法的归类存在问题
虽然存在上述定性不规则的问题，但从全国人大制定法律的总体看，这样一条线索或者原则是很清楚的，即立法机关已经意识到，仅仅依照宪法规定的四个方面来对全国人大制定的所有应当属于“基本法律”的法律一一归类存在很大困难。因为有些法律显然十分重要，却难以将其简单归入刑事的、民事的或者国家机构的“基本法律”其中一类，或者笼统称之为其他的“基本法律”。因此，就出现较多地突破宪法规定而进行创设性归类的情形[19]。如称为“国家的基本法律”、“国防方面的基本法律”、“教育的基本法”、“市场经济的基本法律”、“农业基本法”，或者干脆称为“重要的基本法律”乃至不予定性。这些表述方式显示的最直接的意义是，立法机关希望对“基本法律”进行分类定性，但存在的问题是，立法机关对如何进行分类定性并未进行通盘考虑，以致出现上述分类标准不一致，有时逻辑混乱的情形。
本文认为，对“基本法律”采取分类定性的方式表述，是科学和可行的，既符合最高立法机关的立法原意，也符合宪法的结构和体制；但同一序列上的“基本法律”，其分类标准必须统一。也就是说，“基本法律”应当是在宪法确定的框架内对不同领域的重大和全局性事项进行规范的法律。这包括以下含义：
1）“基本法律”应当属于位次于宪法的第二个法律层次
在我们这个单一制国家中，法律体系应当从上到下由宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章组成[20]。其中，法律应当是宪法的具体化，而行政法规，地方性法规和规章既可以是法律的具体化，又可以依次是前一个规范层次的具体化。而在法律这个层次中，又分为“基本法律”和非“基本法律”。显然，“基本法律”是介于宪法和非“基本法律”之间的法律层次，它所规范的内容应当较之非“基本法律”更具有全局性和重要性，和宪法一起成为非“基本法律”以下各个层次法律、法规、规章制定的依据。
2）“基本法律”应当以统一的标准来衡量
“基本法律”当然既可以指国家的“基本法律”，也可以指某个领域的“基本法律”，因为某个领域的“基本法律”也可以称之为国家的“基本法律”。但是，如果以统一的参照物即“领域”来衡量，它应当专指某个领域的“基本法律”，而不应当是指国家的“基本法律”。因为相对于某一领域来说，国家是个更大的概念，领域是从属于国家的，两者不宜并列使用。这样理解的好处是，国家的“基本法律”只有一个即宪法，又称国家的根本大法。而在宪法之下的“基本法律”则有很多，它是按照不同的领域来划分的。在宪法框架内国家政治、经济和社会生活的每个领域都有自己的“基本法律”。比如，国防领域的“基本法律”是国防法。国防法将有关国防领域的重大和全局性规定下来，有关国防领域的其他具体事项就可以由具体的法律法规予以规定。国防法则是制定这些具体法律法规的依据。再比如，教育领域的“基本法律”是教育法。教育法将教育的地位、教育方针、教育的基本原则和基本制度、教育和社会的关系以及学校的法律地位等涉及教育的全面性重大问题规定下来，而各级各类教育的具体问题则可以主要由其他法律法规具体规定。教育法则成为其他教育法律法规制定的依据。
3）“基本法律”大体可分类划分
在宪法框架内我国政治、经济和社会生活的各个领域大体可以作出比较明确的划分。但由于社会生活具有复杂多样性，由于划分的标准和参照对象很难统一，实践又是不断发展变化的，所以划分领域的绝对科学性和全面性就不易得到保障。宪法确定的领域包括四个方面，即民事领域、刑事领域、国家机构领域和其他领域。这个划分看上去很明确，但这四个领域是按照什么标准进行划分的，似乎就很难理解。因为国家和社会生活的领域十分广阔，很难说前三个明确列举的领域就是最必须以“基本法律”规范的，也很难说清楚“其他方面”究竟包括哪些领域。比如，在制定宪法时对经济方面的和行政管理方面的“基本法律”就未予规定，但随着情况的发展变化，这两个领域应当有“基本法律”就已成为各方面的共识。
由于“基本法律”是地位仅次于宪法的重要法律层面，因此，它应当是宪法最直接的具体化，它所规范的领域应当最接近于宪法规范的领域。宪法是采取总纲、公民的基本权利和义务、国家机构三个部分对国家和社会生活的各个方面进行宏观规范的。因此，对“基本法律”规范的领域也应当以这三个方面为标准。当然，总纲中有不少内容在公民的基本权利和义务以及国家机构两个部分都得到了具体化，或者说有重合的部分，那么，这些重合的部分就不须分别划出一个领域了，而只须对总纲中已有规范但在后两章中没有予以具体化的内容单独划出一个领域。但仅以这三个方面为根据也许还不能完全说清某些领域的事项应否由“基本法律”予以规范，那就应当从人民代表大会制度的本质出发，即从有利于保障人民的权利和自由出发予以分析。
总纲中由“基本法律”予以规范的领域应当包括以下几个方面：1、涉及中央与地方关系的领域。包括中央与普通地方行政区域之间关系的领域，以及中央与特别行政区、民族自治地方特殊关系的领域。2、有关政党制度的领域。3、重要的自然资源管理制度。这方面，主要应当指国家的土地管理制度，因为它与九亿农民的切身利益密切相关。4、有关环境保护制度的领域，因为环境保护涉及全体人民的生存环境和国家可持续发展战略的实现。5、有关人口与计划生育的制度。6、国家主权和国防制度的领域。
在公民的基本权利和义务方面，应当由“基本法律”予以规范的领域包括以下几个方面：1、有关公民平等权的领域。2有关公民选举权，保护公民言论、出版、集会、结社、游行、示威以及宗教信仰自由的领域。3、人民群众管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的领域。4、确定犯罪和刑罚制度的刑事领域。5、确立民事基本制度的领域。6、保护公民劳动权利的领域。7、公民获得社会保障的领域。8、是落实公民教育权的领域。9、是保护公民科学文化自由的领域。10、保护妇女权利和利益的领域。11、兵役制度的领域。12、有关中国公民纳税制度的领域等。
在国家机构方面需要由“基本法律”予以规范的领域，应当包括以下几个方面：1、人民代表大会以及“一府两院”的产生、组织和职权的领域。2、基本诉讼制度的领域。3、国家行政程序的领域。4、国家重要的宏观调控制度领域等。
4）“基本法律”可以分为两个位阶
宪法总纲中某一领域的基本制度完全可以用一部“基本法律”予以规范，公民的基本权利和义务的某一领域也完全可以用一部“基本法律’予以规范。需要分层次的“基本法律”主要集中在国家机构的领域。现行有关国家机构的“基本法律”实际都是国家机构产生、组织和职权划分方面的“基本法律”，但国家机构的领域除了包括它的产生、组织和职权划分外，还包括其职权的具体运作。前者是国家权力的静态表现；后者是国家权力的动态表现。而国家权力运作方面的法律制定得还不够全面，比如，立法法、预算法、监督法、刑事诉讼法法、民事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法都应当属于国家权力运作方面的“基本法律”。它们虽然要以全国人大组织法、国务院组织法等已有的“基本法律”为依据制定，但都是对某一重大国家权力运作的制度化和法律化，所以，应当属于第二层面的“基本法律”。 但是，不应当因为“基本法律”可以分层次，就认为“基本法律”可以无限地划分下去。那样，就无所谓“基本法律”与“非基本法律”之分了。在国家机构方面的“基本法律”分为两个位阶就够了，因为第一位阶的法律规定得比较原则，而第二位阶的“基本法律”依据宪法和第一位阶的“基本法律”，在国家权力运行的某个领域规定得已经比较全面和具体了，所以，不需要再在该领域制定“基本法律”了
5）一个领域可以有多个“基本法律”
这样的领域主要集中在宪法总纲和国家机构的方面。比如，在中央与地方关系上就可以有中央与地方关系法、地方组织法、民族区域自治法、特别行政区基本法等。在诉讼领域就可以有刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。在宏观调控领域就可以有预算法、人民银行法、财政法、海关法、对外贸易法、审计法等。当然，这些法律都应当属于第二位阶的“基本法律”。宏观调控的领域与民事的领域和行政程序的领域有所区别，民事的领域可以在民法的理论体系下由各类法律组成一部民法典，行政程序的领域也可以在行政程序的理论体系下由行政处罚法、行政复议法、行政强制法、行政许可法等法律组成一部行政程序法典。但宏观调控的领域十分广阔复杂，其中不少法律对维护国内市场的统一甚至国家的统一都具有重要作用，又几乎不可能用一部法典将各类重要的法律予以涵盖，所以，在这个领域应当允许有多部“基本法律”存在。
5、全国人大制定的法律不能一概称之为“基本法律”
由全国人大作为制定主体并不是一件法律成为“基本法律”的充分条件。这一点在全国人大一方面也是很清楚的，因为它没有将自己制定的每一部法律都称为“基本法律”。虽然不少被称为“重要法律”乃至未予定性的法律应当属于“基本法律”，但是，以是否对国家政治、经济和社会生活某个领域的重大和全局性事项作出规范为标准，在全国人大制定的法律中，有不少显然是不属于“基本法律”的。比如，中外合资企业法、中外合作企业法和外资企业法，以及中外合资企业经营所得税法、外国企业所得税法、外商投资企业和外国企业所得税法等法律，实际是改革开放之初，国家确立的对外开放、引进外资的政策具有特别重要的意义，因此，相关方面的法律须由全国人大制定。不能说这些法律都是“基本法律”，但如果国家在对外开放方面制定一部总的法律，那么则应称为对外开放领域的“基本法律”，而上述法律都是它的进一步具体化。再比如，继承法、合同法、婚姻法等法律应当分别属于民事“基本法律”的一部分，而义务教育法则应当是教育法的具体化，从属于教育方面的“基本法律”，全国人大义事规则应当是全国人大组织法的具体化，从属于国家机构方面的“基本法律”，香港和澳门特别行政区第十届全国人民代表大会代表的选举办法则是两个特别行政区基本法的具体化，从属于于中央与地方关系的“基本法律”。上述法律都由全国人大制定，却不宜称之为“基本法律”。
（三）定义
显然，弄清“基本法律”的内涵和外延是什么，对于科学认识国家法律体系的结构，认识全国人大和它的常委会之间的立法权限以及国家法律体系中不同层次的法律效力等问题，都具有十分重要的意义。但是，宪法、立法法、历次常委会工作报告以及全国人大及其常委会的其他正式文件，都没有对“基本法律”的概念即“基本法律”是什么作出解释。这实际上反映了我们对“基本法律”是什么认识还并不十分清楚。一个典型的例证是，经过20年的立法实践，各方面对“基本法律”的具体范围在认识上产生了不少分歧。在立法法的制定过程中，有一种意见要求，在立法法中进一步明确“基本法律”是什么以及它的具体范围，使之与“非基本法律”区分开来。而立法机关经过研究，认为我国的各项改革现在还没有完全到位，全国人大和它的常委会立法权限的划分，还需要一个探索和认识的过程，所以一时难以在法律中对“基本法律”是什么以及它的范围作出进一步明确的界定。
当然，法律未能对“基本法律”是什么作出回答，并不影响我们从理论上对这一问题展开研究。本文认为，以宪法为依据，总结全国人大及其常委会20年的立法实践，对“基本法律”是什么是基本可以给出答案的。
“基本法律”与“非基本法律”区别的核心是其带有“基本”一词。按照现代汉语词典的解释，“基本”一词有四种含义：一是根本；二是根本的；三是主要的；四是大体上[21]。应当说，仅从词义上理解，这四种含义中的第一和第四种含义不适用于对“基本法律”中“基本”一词的解释。因为“根本法律”说不通，我国的宪法是国家根本大法，其他不能再出现根本法律了。“大体上的法律”也说不通，因为“大体上”是一个从量上来作出模糊估计的概念，而“基本法律”要求从质上准确说明问题。而用第二和第三种含义来解释“基本法律”是可行的。如“根本的法律”，是指那些带有根本性质的法律。它与“根本法”有区别，因为“根本法”是唯一的，只有一部，而“根本的法律”可以有多部。再如“主要的法律”是相对于最主要和次要而言的，最主要的法律在我国只有一部即宪法，而次要的法律在法律体系中有很多，介于这二者之间，可以有一些主要的法律。
现行法学工具书中直接对“基本法律”作出解释的也并不多见。《法学大词典》在解释什么是“基本法”时，认为“基本法”包括三层含义：（1）某些国家对宪法的别称，如1949年5月8日德国通过的宪法即联邦基本法；（2）某些国家适用于特别行政区的单行法律的名称，如香港特别行政区基本法；（3）泛指一个国家重要的法律。如中国全国人民代表大会制定和修改的刑事的、民事的、国家机构的法律，称“基本法律”。《法学大词典》还对“基本法律”以外的法律作出解释，认为，在中华人民共和国，它的渊源是指全国人大常委会制定和修改的法律。其内容较“基本法律”涉及的面为窄，问题也较为具体。如律师条例、文物保护法、会计法等就属于此类。这大概是对“基本法律”作出的最直接、最全面的解释了，当然，这一解释是将“基本法律”与“基本法”放在同一意义上进行的。这一解释可以提供的参考意义是，“基本法律”是泛指一个国家“重要的”法律，“重要的”标准是什么呢？词典没有给予回答，但从与常委会制定法律的比较中可以看出，从涉及的面上看，它比非“基本法律”要宽；从规定的问题看，它比非“基本法律”要抽象和广阔。《北京大学法学百科全书》（宪法学 行政法学卷）对“基本法律”的解释是，包括两种含义：一是指“除宪法以外，依据宪法而由全国人民代表大会制定的我国重要的法律，如民法、刑法、诉讼法、选举法、各个组织法、民族区域自治法、特别行政区的法律等。基本法律的特点主要有：（1）仅依据宪法而制定，即任何一部基本法律的效力来源只是宪法，不以其他法律为制定制定的依据；基本法律的制定和实施不能违背宪法的规定和原则；（2）只能由全国人民代表大会制定，其他任何国家机关、包括全国人大常委会均无权制定基本法律；全国人大有修改基本法律的当然权力；而在全国人大闭会期间，全国人大常委会对基本法律可以进行部分的补充和修改，但不得同该基本法律的基本原则相抵触。（3）是国重要的法律，即基本法律的内容是涉及整个国家生活、社会生活和全国各族人民全体利益的事项，包括其所涉及的事项的极其特殊性，如规定我国特别行政区的法律。”二是“包括国家宪法、宪法性法律在内的一切规定国家重要事务的法律或根本立法，如我国的‘基本法律’、联邦德国的《基本法》（即宪法）。亦称为‘基本法’。”[22]
根据宪法的规定，本文认为，“基本法律”的制定主体应当专属于全国人民代表大会，它的常务委员会是不能享有这一权力的[23]。
根据“基本”一词的本义以及有关法学工具书对“基本法律”的解释，我们认为，“基本法律”应当是指国家法律体系中那些位次于宪法的主要的带有根本性的法律。
根据上述对全国人大制定法律的分类和分析，我们认为，“基本法律”规范的事项应当是国家政治、经济和社会生活某个领域的重大和全局性事项。
因此，“基本法律”是指由全国人民代表大会制定的位次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。
三、“基本法律”的具体范围
应当说，“基本法律”的具体范围取决于上述确定“基本法律”的8项原则。从这些原则出发，结合宪法第62条的规定，以及立法法的有关规定，哪些法律属于“基本法律”，哪些不属于“基本法律”，是基本可以确定的。
宪法第62条给“基本法律”确定的范围是“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。在82年宪法的制定过程中，对于这样一个界定，不曾有太大的争议。一个重要原因是，当时立法工作刚刚起步，全国人大及其常委会的立法实践还不够丰富，所以宪法的这个界定被基本认为是明确和可行的。
立法法虽然没有对“基本法律”的范围作出进一步界定，但是，在宪法规定的基础上，对全国人大及其常委会制定法律的专属立法权限作出了进一步的规定。因此，探寻立法的原意，并结合立法法的有关规定，有助于我们从理论上科学认识“基本法律”的具体范围。82年宪法颁布后，全国人大常委会法工委参与宪法修改的负责同志，在立法工作培训班上讲授宪法起草的一些情况和问题时，曾经提出，“基本法律”就是指刑法典、民法典、全国人大组织法、民族区域自治法等。这个提法在今天看来也许并不全面，因为82年宪法颁布以来，全国人大已经制定了几十部法律，这些法律已经远远超过了当时明确列举的“基本法律”范围。但是，这个提法为我们今天进一步厘清“基本法律”和“非基本法律”的界限，特别是其中“法典”一词的提出，为我们解决理论和实践中争议最大的关于什么是“刑事的基本法律”和“民事的基本法律”问题，提供了重要的分析标准。由此出发，总结全国人大及其常委会20年来的立法实践，对“基本法律”的范围大致可以作如下界定：
（一）总纲中的“基本法律”
总纲中需要确定为“基本法律”的法律应当包括：1、中央与普通地方行政区域关系法[24]；2、民族区域自治法；3、香港特别行政区基本法；4、澳门特别行政区基本法；5、政党制度法；6、土地管理法[25]；7、环境保护法；8、人口与计划生育法[26]；9、国籍法；10、国防法。
（二）公民基本权利与义务方面的“基本法律”
这方面的“基本法律”应当包括：（1）平等法。（2）选举法。（3）新闻法。（4）出版法。（5）集会游行示威法。（6）结社法。（7）宗教法。（8）工会法。（9）村民委员会组织法。（10）劳动法。（11）社会保障法、（12）教育法。（13）科技法。（14）文化法。（15）妇女权益保障法。（16）兵役法。（17）个人所得税法。（18）刑法。（19）民法。依据宪法有关刑事“基本法律”和民事“基本法律”的规定，本文着重对刑法典和民法典作为“基本法律”的原因展开论述：
1、刑法典
“刑事的基本法律”应当包括刑事实体法典和刑事程序法典，刑法典是其中之一。
这里首先涉及的问题是什么叫法典？按照《中国大百科全书》（法学卷）的解释，法典是“就某一现行的部门法进行编篡而制定的比较系统的立法文件。现行法系统化的表现形式之一”[27]。按照《牛津法律大词典》的解释，“法典一词通常用来指各种法律规则的总体，如《汉漠拉比法典》”，“自15世纪以来，该词开始用来指书面形式的主要法律部门相对全面和系统的陈述，如一特定国家的民法和刑法，从而取代原先该词所指的习惯、判例、以及零碎立法的混合物”[28]。按照《辞海》的解释，法典是“经过整理、编定而形成的系统化的法律文件”，“是法律规范系统化的立法成果。某一部门的法典如（刑法典）与某一法律部门（如刑法）不能等同。法典尽管力求完整，也只是某一法律部门法律规范比较集中与系统的法律文件，而不可能包括该部门法律规范的全部”[29]。从上述关于法典的解释可以得出以下结论：第一，法典是系统化和规范化的法律文件，它区别与习惯、判例以及零碎的法律文件，即法典是成文的、系统的法律文件；第二，法典既可以指各种法律规范的总体，也可以指某一部门法律规范的总体；第三，某一部门的法典与某一法律部门的各类文件并不等同，法典的范围小于法律部门的范围。第四，某一法律部门的各类法律文件经过修订或者编篡，可以成为法典。
依据上述标准，并结合确定“基本法律”制定权的原则，刑事实体方面的“基本法律”就是《中华人民共和国刑法》。为什么说刑事实体方面的基本法律就是指刑法呢？根本的原因是，关于犯罪和刑罚的制度只能由整个社会的立法者制定。
根据马克思主义阶级分析的观点，犯罪的本质是孤立的个人反对统治关系的斗争达到最明显、最极端的程度。判断社会成员的行为是否为犯罪，涉及两个方面的重大问题：一方面，涉及对国家政治、经济、文化制度和社会秩序保持最低限度的稳定和安全的标准的认定；另一方面，涉及对每个社会成员的行为最大限度自由的标准的认定。如何科学和适当地认定这两项标准，直接关系国家和社会的安危，关系全体社会成员的权利能否得到保障。因而判断社会成员的行为是否为犯罪的权力当然属于国家的最高权力机关[30]。
刑罚是统治阶级以国家名义惩罚犯罪的强制方法。它以公民的基本权利为直接指向，涉及对公民或者法人财产权、自由权乃至生命权的限制和剥夺，是以国家强制力为后盾的最严厉的处罚行为。那么，有谁才能为犯罪规定刑罚呢？只有法律，“只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”[31]。
立法法第8条规定，有关“犯罪和刑罚”的事项只能制定法律。这实际是对宪法第62条“刑事的基本法律”的具体化，即全国人大和它的常委会都有权对有关犯罪和刑罚的事项作出规定。但其中，有关犯罪和刑罚的制度只能由代表大会规定，而根据代表大会规定的犯罪和刑罚制度，常委会有权对有关犯罪和刑罚的事项作出具体规定。
《中华人民共和国刑法》是刑事实体法律规范系统化的立法成果，是国家的刑法典。它是在对所有需要用确定犯罪和适用刑罚予以调整的社会行为进行总结和升华的基础上，予以系统化的刑事实体法律规范。它对刑法的任务、基本原则和适用原则，有关犯罪构成的基本制度，刑罚种类和具体应用刑罚的基本制度，以及各种犯罪行为定罪和量刑的标准作出系统化、法典式的规定。
刑法的范畴小于刑事方面法律规范的范畴。后者不仅包括全国人大制定的刑法，还包括它的常务委员会对刑法进行的一系列补充和修改。常委会对刑法的补充和修改不属于“基本法律”的范畴，因为这些补充和修改都是零碎的、个别的，并不得同刑法的基本原则相抵触。在79年全国人大制定刑法至1997年全国人大修订刑法前，常委会共制定了15件有关刑事实体法方面的条例、补充规定和决定，构成对刑事“基本法律”的补充。但是，常委会制定的单行法律文件可以经过编篡纳入刑法典中，成为刑法典的一部分。在97年全国人大对刑法进行全面修订后，全国人大常委会有关刑法的15件条例、补充规定和决定就被纳入刑法的范畴，成为刑法的一部分。
2、民法典
“民事的基本法律”应当包括民事实体法典和民事程序法典。民法典就是其中之一。
宪法规定，“民事的基本法律”只能由全国人民代表大会制定。立法法规定，有关“民事基本制度”的事项只能制定法律，这与宪法的规定有很大不同。按照立法法的规定，全国人大和它的常委会都有权就“民事基本制度”制定法律。而民法领域的民事主体、物权、债权、知识产权、合同、亲属、继承等方面的制度，实际都是民事的基本制度，都涉及民事行为规则的设定。那么，这些基本制度经过立法程序后，是否都应当属于“基本法律”呢？
本文认为，全国人大常委会对民事基本制度进行的立法，可以说是“基本法律”的一部分，但却不能说它就是“基本法律”。因为如果这样理解，就意味着，一方面，在民事领域将有很多的“基本法律”，这不符合民法发展的历史。因为从成文法系民法的发展来看，民事方面的基本法律实际上都是指民法典，而不是指单行的民事法规，如法国民法典、德国民法典等。这些法典都是在对一些单行民事立法进行系统化和规范化的基础上形成的[32]。另一方面意味着，立法法对全国人大常委会进行了重大授权，即授予全国人大常委会制定民事“基本法律”的权力，这一授权实际涉及对宪法的修改。而立法法确定“民事基本制度”的专属立法权限，主要是从最高权力机关与最高行政机关、中央与地方立法权限的关系考虑的，并没有考虑要在全国人大和它的常委会之间重新划分立法权限，更没有修改或者变向修改宪法的意图。由此可以得出，合理、合法也符合实际的解释是，民事实体方面的“基本法律”只有一部，即民法典。
应当说，与其他方面“基本法律”的制定相比，全国人大在民事方面的立法是相对滞后的，至今没有制定出一部如刑法一样系统化、规范化的民法典。全国人大在民事方面制定的只有民法通则、婚姻法、继承法、合同法四部法律[33]。而这四部法律中，对民事基本制度进行相对全面规定的就是民法通则，但却不能说民法通则就是民事的“基本法律”，因为民法领域还有相当多的基本制度没有被纳入民法通则的规定中。所以，全国人大制定的这四部法律都只是“基本法律”的一部分，而不能说它已经制定了四部“基本法律”。因为如果不这样理解，人们很快就会提出，为什么婚姻法、继承法由全国人大制定，属于“基本法律”；而同属于亲属关系的收养法却由它的常委会制定，是否属于“基本法律”呢？
这方面，来自最高立法机关的一个重要证明是，在86年的六届全国人大第四次会议上，王汉斌同志作民法通则草案的说明时说，“民法是国家的基本法律之一。”他这里所说的作为“基本法律”的“民法”不应当是指民法通则，而是指民法典。因为在这个说明中他还说：“由于民法牵涉范围很广，很复杂，经济体制改革刚开始，我们还缺乏经验，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先制定那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法。几年来，陆续制定了一些民事的或者与调整民事关系有关的经济合同法，涉外经济合同法、专利法、商标法、婚姻法、继承法等。但是，民事活动中一些共同性的问题……还缺乏法律规定。”“考虑到民法通则还不是民法典，草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定，一些还不成熟、把握不大的问题暂不规定。”而在此前的八届全国人大第三次会议上，王汉斌同志作关于继承法草案的说明时说，“继承法是民法的重要组成部分。”“因为民法牵涉面很广，目前还难以制定完整的民法，对其中比较成熟的部分先作为单行法提请全国人大和人大常委会审议，现已制定了婚姻法、经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法，还有民法总则和版权法正在起草。”王汉斌同志的这两个说明对于科学理解民事的“基本法律”十分重要，它表明：第一，民事方面的“基本法律”是民法典；第二，民法通则只对民事活动中一些共同性的比较成熟的问题先作出规定，它还不是民法典；第三，民法典是由许多民事方面的单行法组成的，继承法等法律只是它的组成部分之一；第四，民事方面的单行法不仅可以由全国人大制定，也可以由它的常务委员会制定。
而与此同时，全国人大常委会在民事领域进行了广泛的立法，如制定了公司法、海商法、商业银行法、票据法、证券法、反不正当竞争法、招标投标法、担保法、保险法、拍卖法、商标法、专利法、著作权法、收养法等法律。如果认为全国人大制定的四部法律是“基本法律”，就很难说常委会的上述立法其重要性和全局性次于代表大会制定的这四部法律，而不是“基本法律”，因为常委会制定的这些法律都涉及民事法律关系某一方面的基本制度。所以，应当说全国人大制定的四部法律，以及常委会进行的一系列立法实际都是民事“基本法律”中的一部分内容。
如何解释上述现象呢？（1）由于民事方面的法律关系十分广泛复杂，几乎涉及国家经济和社会生活的方方面面，而全国人大在这方面的立法经验显然不足，所以一时难以制定出一部统一的民法典。（2）民事法律关系只有在健康的市场中才能产生和发展，而我国的市场经济体制刚刚处于起步阶段，各方面的改革还没有完全到位，很多方面的民事法律关系还未定型，所以制定统一的民法典的条件还不成熟。（3）重刑轻民是我们立法和司法的传统，与刑事法律关系相比，民事行为规则的设定，民事行为规则对公民权利的影响，其重要性、紧迫性相对处于次要地位，是我们通常的意识。因此，习惯于由常委会就民事方面的基本制度进行立法，而不注重将其交由代表大会规定似乎成为一种倾向。（4）民事方面的基本法律关系比较分散，几乎每一方面的制度都可以独立制定法律，而不与其他制度发生环环相扣的逻辑联系。这与刑法不太一样，刑法中有关犯罪构成的制度、刑罚制度各类具体罪种与罪名都是环环相扣、密不可分的。因此，从法律的内在结构上看，与刑事方面的“基本法律”相比，民事“基本法律”也存在分散制定的空间。（5）随着市场经济的建立和发展，民事领域的各种法律关系呈出不穷，相当活跃，急需制定相应的行为规则予以调整，如果都等代表大会来制定这些规则，确实赶不上实际的需要，所以只能由常委会来制定。
这样看来，随着代表大会和常委会在民事方面立法的不断推进，当各类单项民事法律制度基本健全的时候，需要由全国人大对这些法律进行系统化和规范化的编篡，形成一部统一的民法典，即民事的“基本法律”。而这部法典的制定权是专属于代表大会的。
（三）国家机构方面的“基本法律”
国家机构方面的“基本法律”须由全国人民代表大会制定，是由民主集中制的国人民代表组织原则决定的。根据民主集中制的组织原则，我国的国家机构分为中央国家机构、地方国家机构以及人民法院和人民检察院三个层面。宪法确定的中央国家机构包括全大会、国家主席、国务院、中央军事委员会；地方国家机构包括普通行政区域的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府，民族自治地方的自治地方的自治机关，以及特别行政区的自治机关；宪法确立的依法独立行使职权的国家机构是各级人民法院和人民检察院。
国家机构方面需要由全国人民代表大会制定“基本法律”的事项，是有关国家机构的地位、产生、组织、职权和运作程序方面的事项。这些事项之所以须由全国人大作出统一规定，是由于它们本身就是民主集中制原则的具体化。人民代表大会制度依据民主集中制的原则，产生产生各级各类国家政权机构。这些政权机构在横向的方面是指各级人民代表大会，以及各级由人民代表大会直接产生的同级国家政权机构即“一府两院”，在中央还包括国家主席和中央军事委员会；在纵的方面即中央与地方的关系方面，是指点各级人民代表大会和人民政府，在特别行政区还包括它的司法机关。这些机构的地位、产生、组织、职权和运作程序都直接由最高国家权力机关决定[34]。
国家机构方面的“基本法律”包括以下几个方面：
1、第一位阶的“基本法律”
这一位阶的“基本法律”应当是在全国人民代表大会制度下，根据民主集中制原则直接组织起来的国家机构方面的“基本法律”。包括：（1）全国人大组织法。（2）国务院组织法。（3）人民法院组织法。（4）人民检察院组织法。（5）有关国家主席和中央军事委员会的某些事项在宪法中已有规定，但是还没有制定专门的法律。如果制定，也应当属于“基本法律”。（6）地方组织法。有关特别行政区和民族自治地方国家机构产生和组织方面的法律，已包括在总纲的中央与特殊地方行政区域关系方面的“基本法律”中。
2、第二位阶的“基本法律”
这一位阶的“基本法律”应当是根据宪法和第一位阶国家机构方面“基本法律”派生的“基本法律”，它们侧重规定的是国家权力的运作程序和制度。包括：（1）代表法。（2）立法法。（3）监督法。（4）预算法。（5）行政程序法。包括行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政复议法。（6）诉讼法。包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。（7）宏观调控法。包括农业法、企业法、人民银行法、对外贸易法、海关法、审计法、会计法，邮政法、电信号法、民用航空法、烟草专卖法等。
当然，有些法律既可以归为这一方面的“基本法律”，又可以归为另一方面的“基本法律”，但从法律的精神上说它们仍然应当只属于某一方面的“基本法律”。如：选举法既是关于公民选举权的“基本法律”，又是对权力机关组成人员选举程序作出规定的“基本法律”，但从本质上说它应当属于公民基本权利和义务方面的“基本法律”；民族区域自治法和特别行政区基本法，既是中央与地方关系方面的“基本法律”，又是国家机构方面的“基本法律”；但从本质上产它们应当属于中央与地方关系方面的“基本法律”； 行政程序法既可以是公民基本权利和义务方面的“基本法律”，又可以是国家机构方面的“基本法律”，但从本质上说它们应当属于国家机构方面的“基本法律”。
四、“基本法律”及全国人大制定的“非基本法律”在法律体系中的效力
宪法对“基本法律”的制定主体作出了特别规定，但对“基本法律”的效力没有作出规定。实践中，对“基本法律”是否应当有特别的效力也没有引起足够的重视。“基本法律”是否应当有特别的效力呢？
（一）“基本法律”的特别效力
本文认为，“基本法律”相对于“非基本法律”而言应当有特别的效力。这一特别效力主要是由以下两方面的因素决定的：一方面，是由它的制定主体即全国人民代表大会在宪法中的特别地位决定的。在宪法设置的国家权力机关体系中，国家的最高权力机关只有一个，即全国人民代表大会。全国人大常委会只是代表大会的常设机关，它的一切权力来源于代表大会，从属于代表大会，不得与代表大会的意志相抵触。这个权力体制就决定了全国人大制定的“基本法律”的效力高于全国人大常委会制定的“非基本法律”的效力。而宪法的以下规定则进一步表明了“基本法律”的这一特别效力：第一，宪法第62条第十一项规定，全国人民代表大会有权改变和撤销全国人大常委会不适当的决定。这说明，全国人大常委会制定的任何法律，代表大会如果认为其“不适当”（包括与“基本法律”相抵触），都有权予以改变和撤销。第二，宪法第67条第三项规定，全国人大常委会制定和修改除应当由代表大会制定的法律以外的其他法律。这说明，相对于常委会而言，代表大会对制定法律具有优先权，显然，重要的法律都是由代表大会制定的，而相对不重要的法律则可以由常委会制定。重要法律的效力当然要高于相对不重要法律的效力。第三，宪法第67条第三项规定，全国人大常委会在代表大会闭会期间对代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。代表大会的立法权常委会是不能随意染指的，只有在代表大会闭会期间，常委会才可以补充和修改，而且这一补充和修改不得与该法律的基本原则相抵触。显然，代表大会的意志是高于常委会的意志的。
另一方面，“基本法律”的特别效力是由权力机关立法的民主原则决定的。关于确立基本法律制定权的重要原则之一，就是民主原则。这一点前文已有论述。很显然，由全国人民代表大会全体组成人员讨论和决定的法律，其民主性或民意代表性要高于只由最高权力机关全体组成人员中不足二十分之一的代表讨论和决定的法律。民主性或民意代表性高的法律其效力当然要高于民主性或民意代表性相对较低的法律。这一点其实也是宪法的基本精神。
所以，从宪法的规定和基本精神来看，基本法律”是介于宪法和“非基本法律”之间的法律层次，其效力低于宪法而又高于全国人大常委会制定的“非基本法律”。但是，由于宪法及相关法律对“基本法律”的规定不够明确，全国人大不仅有权制定“基本法律”，还有权制定“非基本法律”，全国人大常委会的立法活动也还存不规范的一面，这些都使得在全国人大及其常委会制定的法律体系中，各类法律的效力等级呈现出一定的复杂性，所以，对“基本法律”在法律体系中的特别效力作出分析是有必要的：
1、第二位阶的“基本法律”总体上说不得与第一位阶的“基本法律”抵触
虽然不排除全国人大对自己在制定后一部法律时，对前一部法律作出修改的可能。但是，从总体上说，在全国人大以前一部“基本法律”作为依据制定后一部“基本法律”时，不宜使后一部法律与前一部法律发生冲突，除非它预先对前一部法律作出修改。否则就会出现法律自身不一致的情况。当然这主要是指国家权力运行方面的“基本法律”。因为在这一方面，全国人大常常要根据全国人大组织法、国务院组织法、人民法院组织法和人民检察院组织法等法律，进一步制定某一类国家权力具体运行方面的“基本法律”，即第二位阶的“基本法律”。第二位阶的“基本法律”不宜与第一位阶的“基本法律”相抵触，是因为第一位阶的“基本法律”是人民代表大会制度下民主集中制的直接体现，是国家权力运行的整体框架，也是离宪法最近的“基本法律”。第二位阶的“基本法律”不仅是对宪法，也是或者说更直接地对第一位阶“基本法律”的具体立法落实。比如，选举法、立法法、预算法、三大诉讼法以及即将制定的监督法等法律，都是对第一位阶“基本法律”的具体落实。不仅宪法是这些法律的制定依据，第一位阶的“基本法律”也是它们制定的依据。但是，从上述已经制定的第二位阶的“基本法律”来看，它们无一例外地都在总则第一条规定，“根据宪法，制定本法”，却没有载明根据全国人大组织法、国务院组织法、人民法院组织法或者人民检察院组织法也是制定本法的依据。
2、全国人大制定的“非基本法律”不得与“基本法律”抵触
一件法律是否属于“基本法律”从形式上取决于它的制定主体，但从内容上说取决于它所规范的社会关系的重要性和全局性，全国人大制定的法律未必都是“基本法律”。这就遇到一个问题，即全国人大制定的“非基本法律”能否与它制定的“基本法律”相抵触？答案显然是否定的。全国人大制定的“非基本法律”不得与“基本法律”相抵触包括三方面的含义，一是“基本法律”是全国人大在该法律调整领域内制定“非基本法律”的依据。比如，全国人大议事规则第一条规定：“根据宪法、全国人民代表大会组织法和全国人民代表大会的实践经验制定本规则。”这说明，全国人大组织法是全国人大议事规则制定的依据，议事规则当然不得与组织相抵触。二是全国人大制定的其他领域的“非基本法律”不得与之相抵触。三是全国人大对“非基本法律”的修改也不得与“基本法律”相抵触。
但实践中出现的问题是，全国人大经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。比如，全国人大在1986年就制定了属于“非基本法律”性质的义务教育法，但在1995年才制定了教育领域的“基本法律”教育法。再比如，全国人大在民法领域内已经制定了婚姻法、继承法、民法通则、合同法，物权法的制定也在紧张工作中，但至今未能制定民法典。这主要是制定“基本法律”的条件没有成熟，而制定“非基本法律”的条件已经成熟，成熟一个制定一个。出现这样的情况，全国人大在制定某一领域的“基本法律”时，既要总结该领域“非基本法律”的实践经验，又要充分考虑“非基本法律”的已有规定，做好法律的协调一致工作，以保障“基本法律”的权威。但在“基本法律”制定后，无论全国人大还是它的常务委员会对原先“非基本法律”的修改均不得与“基本法律”相抵触。
3、全国人大常委会制定的法律不得与“基本法律”抵触
全国人大常委会是最活跃的法律制定者，它制定了我国法律的绝大多数。但全国人大常委会制定的法律必须坚持既不得与宪法抵触又不得与“基本法律”抵触的原则。不得与“基本法律”相抵触包括以下含义：
一方面，凡是某一领域全国人大已制定“基本法律”的，常委会在该领域的立法必须以“基本法律”为依据。比如，全国人大常委会议事规则规定，根据宪法、全国人民代表大会组织法制定本规则；解放军选举全国人大代表和县级以上地方各级人大代表的办法规定，根据宪法和选举法制定本规定；职业教育法规定，根据教育法和劳动法制定本法；高等教育法规定，根据宪法和教育法制定本法；解放军军官军衔条例规定，依据宪法和兵役法制定本条例；国防教育法规定，根据国防法和教育法制定本法；香港和澳门特别行政区驻军法都规定，宪法和两个特别行政区的基本法是它们的制定依据。
但实践中，全国人大常委会制定的一些“非基本法律”，以“基本法律”为依据，却没有在法律中载明制定的依据。比如，刑法和刑事诉讼法都规定了在监狱执行刑罚的情形，应当是监狱法制定的依据，但监狱规定，根据宪法制定本法；民事诉讼法规定了我国民事审判的基本原则和制度，应当是常委会制定海事诉讼特别程序法的依据，但海事诉讼特别程序法并未载明这一依据；人民法院组织法和人民检察院组织法都对法院、检察院的机构设置要人员任免作出规定，是法官法和检察官法的制定依据，但法官法和检察官法都没有载明这一依据；等。
在法律中严格载明立法依据还没有得到严格的规范和遵循。大多数法律都是直接载明，根据宪法制定本法。但宪法的有些规定很抽象，简单地说根据宪法制定某一法律并不科学明了。有的法律干脆在第一条说明立法目的后，直接说制定本法，连依据哪一法律也不予说明。随着法制的逐步健全，国家和社会生活的各个领域已制定了多数“基本法律”。这些“基本法律”是进一步制定其他法律的重要依据。在立法中具体载明本法的制定依据，对于保证立法的合法性，维护上位法的权威，保障法律系统内部的统一性、连续性和有序性，加强立法监督都具有重要意义。载明制定本法的法律依据包括如下含义：（1）不载明制定依据的法律应当不具有法律效力。（2）如果没有“基本法律”或者上位法作出规定的，可以直接载明依据宪法规定，但应载明宪法规定的具体条款；如果宪法连具体条款都没有的，则应载明宪法的原则和精神。（3）如果已有“基本法律”予以规范的，就可不直接引用宪法，但应载明依据“基本法律”的具体条款，也可以同时载明宪法和“基本法律”的依据。（4）如果同时有几部“基本法律”作出规定的，则应载明每个“基本法律”的依据。
另一方面，凡是全国人大常委会制定“非基本法律”在先，全国人大制定“基本法律”在后的，常委会对“非基本法律”中与“基本法律”相抵触的内容应当作出修改，以符合“基本法律”的规定。从以前的立法实践看，全国人大常委会的不少“非基本法律”都先与“基本法律”制定，比如，常委会在教育法之前制定了教师法，在国防法之前制定了军事设施保护法、人民防空法。
（二）试行“基本法律”的效力
从理论上说，法律是否可以试行是很值得探讨的问题。因为试行不同于正式施行。正式施行的法律效力是没有疑问的。而“试行”是偿试施行的意思。所以要试行，是觉得这部法律还不成熟，必须放到实践中检验，待总结经验，修改成熟后再形式施行。但法律是以国家意志体现出来的人民意志，并以国家强制力保障实施，对这样严肃和权威的国家意志是否可偿试施行，值得怀疑。
目前，全国人大试行过的“基本法律”只有两部，即民事诉讼法和村民委员会组织法。但这两部法律的试行存在以下问题：（1）它们是否有效力，有部分法律效力还是有全部法律效力，并不明确。但从实际情况看，它们都是具有法律效力的，而且似乎具有全部的法律效力。（2）试行的时间有多长，并不明确。这两部法律试行的时间都很长，民事诉讼法从1982年试行至1991年正式施行，经过了10年，村委会组织法年1988试行至1998年正式施行，经过了11年。（3）试行法律在国家的法律体系中处于什么样的地位，是属于正式法律体系中的一种，还是属于不应当纳入正式的法律体系，与全国人大及其常委会制定的其他法律相比，处于什么的位阶等，都不明确。但从实际情况看，这两部法律显然是国家法律体系中重要的一种，并且与其他“基本法律”处于同等位阶。（4）在试行中是否可以作为其他法律法规制定的依据。民事诉讼法（试行）规定，民族自治地方可以对本作变通或者补充规定；村委会组织法规定，各省、自治区、直辖市的人大常委会可以规定实施的步骤和办法。这说明，试行的法律可以作为其他法律法规制定的依据。
总体上看，随着法制的不断健全，以及全国人大立法经验的不断丰富，在今后的立法中应当力求避免制定试行“基本法律”，如果必须制定，也应当在立法中明确有关试行的具体问题。
（三）全国人大制定的“非基本法律”与常委会制定的“非基本法律”的效力关系
全国人大和它的常委会在立法权限方面存在一定的交叉，这就是，两者都有权制定“非基本法律”。从规范的事项和社会关系上说，很难说哪一个主体的“非基本法律”更具有重要性和全局性，因而效力有高低之分。但是，从宪法有关全国人大及其常委会的不同地位以及立法中民主原则的基本原来看，代表大会制定的“非基本法律”，其效力应当高于常委会制定的“非基本法律”。这也许不是一个完全能在理论意义上予以解释的问题，但确立这样一个效力等级更重要的是维持宪法体制的需要。
五、全国人大常委会能否成为“基本法律”的制定主体？
依据宪法第62条的规定，“基本法律”的制定权应当专属于全国人大，它排除了常委会制定“基本法律”的权力。但总结全国人大及其常委会20年的立法实践，可以看出，全国人大实际上并非行使“基本法律”制定权的唯一主体，它的常务委员会也参与制定或者直接制定了部分应当称为“基本法律”的法律。常委会为什么能参与制定或者直接制定“基本法律”呢？归结起来大致有以下原因：
（一）源于全国人大的授权
迄今为止，全国人大对它的常务委员会进行过两次“基本法律”参与制定权的授权。一次是1981年五届全国人大四次会议对民事诉讼法草案经过初步审议后，决定“原则批准”这个草案，“并授权常务委员会根据代表和其他方面所提出的意见，在修改后公布试行。在试行中总结经验，再作必要的修订，提交全国人民代表大会审议公布后施行。”第二次是1987年的六届全国人大五次会议对村民委员会组织法经过初步审议后，决定“原则通过”这个草案，“并授权全国人民代表大会常务委员会根据宪法规定的原则，参照大会审议中代表提出的意见，进一步调查研究，总结经验，审议修改后颁布试行。”
全国人大对常委会作出授权，是否就意味着常委会有权制定“基本法律”，是该项“基本法律”的制定主体呢？本文倾向于得出否定的结论。理由是：
1，全国人大是在审议通过某项法律条件不成熟的情况下对常委会作出授权的
两部法律在代表大会的审议过程中，都存在各方面意见和分歧较大的情况。大会认为，当时付表决予以通过的条件并不成熟。由代表大会通过条件不成熟，意味着两种可能，一是表决有可能通不过；二是即使表决通过，这部法律是否符合实际情况，是否能实现立法目的，是值得怀疑的。由大会通过条件不成熟，但实践中又急需，因此，决议对常委会作出授权。
2、常委会是在全国人大对某项法律作出原则批准或者原则通过的情况下得到授权的
“原则批准”或者“原则通过”是个难予以准确解释的用语，但从全国人大授权的实际情况看，它意味着，全国人大对这部法律所确立的基本精神和总体框架持肯定态度，大体同意并批准现行的草案；但同时，对其中的不少重要问题是持不确定态度的，认为有待于进一步调查研究后方可得出结论。因此，“原则批准”或者“原则通过”与“正式通过”有很大的差距，原则批准或者原则通过的法律文件在效力上显然不能与正式通过的法律文件相比。但对于常委会来说，“原则批准”“原则通过”就排除了它作出不批准或者不予通过的可能，也就是说，这个草案能否成为正式法律，常委会没有决定权，它已由代表代表大会预先决定即“原则批准”或者“原则通过”了。
3、常委会对大会授权法律从事的工作是辅助性的、从属于代表大会的
从大会对民事诉讼法的授权看，这表现在以下几个方面：一是常委会对法律的修改决定权受到限制，它必须根据代表的意见和来自其他方面的意见对法律作出修改。做这项工作，常委会的法律地位实际相当于代表大会的工作机构。这类似于常委会审议“非基本法律”后，常委会的工机构需要根据委员的意见和其他方面的意见对法律草案作出修改。二是常委会对授权的法律没有独立的表决权，它只需根据大会上代表和其他方面的意见对法律草案进行修改后即可公布试行，因为法律已被大会原则批准。当然，在实际工作中，常委会在代表大会结束后都对草案进行了深入调研和几次审议，但这并不是授权决议所要求的。三是常委会对授权法律的效力没有决定权。常委会修改公布的法律是试行法律而不是正式法律。而决定该法律是“试行”而非“施行”的主体是代表大会，不是它的常务委员会。四是常委会对试行法律的修订是为代表大会正式审议做准备的。常委会在公布法律（试行）后，一项重要任务，就是在实践中总结经验，对试行的法律进行必要的修订，但这一修订没有法律效力，它必须提交代表大会审议后方可正式公布施行。
当然，代表大会对村民委员会的授权与对民事诉讼法的授权，有所不同。一是将“原则批准”改为“原则通过”；二是要求常委会对村委会组织法的修改审议必须根据宪法规定的原则；三是取消常委会根据“其他方面意见”进行修改的规定，并将“根据代表的意见”改为“参照大会代表提出的意见”；四是将“修改”改为“审议修改”。 这个授权看似比对民事诉讼法的授权赋予了常委会更多的职权，但实际上并非如此，只是比原先的授权更准确和严格了。“原则通过”比“原则批准”更明确地显示常委会是在代表大会通过这部法律的前提下对其进行修改审议的。根据宪法规定的原则进行审议修改是对常委会的约束性规定。“参照大会代表提出的意见”和“审议修改”都是更准确的表述，因为在开会期间只有代表的意见才能左右立法，“其他方面的意见”也必须变为代表的意见才能进入法律；完全“根据”代表的意见进行修改就不须要常委会了，因为在大会上就可以做到，所以只有“参照”代表的意见，并结合调查研究才能提出好的方案；常委会不能进行单纯的“修改”，它的工作方式就是审议，因此，必须在审议中修改。
从上面的分析可以看出，全国人大常委会虽然接受了代表大会的授权，并根据授权修改公布了“基本法律”，但它并没有实际上享有“基本法律”的制定权，不能成为制定主体。因为能否享有制定权的核心标志，是它能否享有表决权；而在这两个授权决议中，常委会对“基本法律”显然是不具有表决权的，它只享有修改权和公布权。因此，应当说常委会只是参与了一项“基本法律”的制定，而不是制定主体。而常委会经代表大授权参与制定“基本法律”，与常委会对某项“基本法律”经过审议后再提请代表大会审议表决，从性质是说并没有本质的区别。
立法法第21条规定，全国人大在审议法律案中有重大问题需要进一步研究的，“可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告。”有的意见认为，这里的“决定”，包括常委会进一步修改完善后交付表决，根据表决结果确定通过或者不通过该法律案[35]。我们倾向于认为，这里的“决定”要视情况而定，如果大会对授权法律已“原则通过”或者“原则批准”，那么,常委会的“决定”只限于对自己形成的修改意见的表决，而不包括对这部法律是否通过的表决，因为该法律已经由代表大会表决“原则通过”。
（二）源于常委会的自我授权
自我授权意味着常委会认识到对某一法律应当属于“基本法律”的范畴，自己不享有立法权，却仍然对该法律进行审议并付诸表决。这方面的例子有两个，一是农业法，二是劳动法。1993年6月22日，项淳一同志在八届全国人在常委会第二次会议上作法律委员会关于《农业基本法（草案）》审议结果的报告时说：“关于本法名称，国务院关于农业基本法的议案本来是提请全国人大常委会审议决定提请八届全国人大一次会议审议的，如果本法仍然称作‘农业基本法’，按照宪法规定，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律属于全国人民代表大会的职权，这部法律的审议就要等到明年春天召开的八届二次全国人民代表大会。考虑到本法最好尽快制定，建议将‘农业基本法’改为‘农业法’，由全国人大常委会审议。”项淳一同志的这个报告表明，当时的提案单位国务院是将农业法明确作为“基本法律”提请审议的，全国人大常委会也认识到这部涉及全体农民利益和农村经济发展的重要法律属于“基本法律”，但考虑到实践的紧迫需要，常委会决定由自己审议通过这部法律。为使常委会审议通过这部法律从形式上符合宪法的规定，就决定将法的名称由“农业基本法”改为“农业法”。
在1994年8月的八届全国人大常委会第八次会议上，常委会对劳动法进行审议。全国人大财经委员会作为专门委员会也对这部法律进行了审议。财经委员会在它的审议意见中说“关于本法的立法程序有一些专家认为，本法是涉及劳动者权益的一个根本法，不小于妇女权益保障法和预算法，因此，建议提请八届全国人大三次会议审议通过”，并建议法律委员会考虑。但是，法律委员会进行统一审议后作审议结果的报告时，并未对财经委员会的这一建议作出说明。也就是说，法律委员会没有采纳财经委员会的这一建议。这个例子表明，全国人大的工作机构已经认识到劳动法作为涉及劳动者权益的根本法，实际属于“基本法律”的范畴，应当由全国人民代表大会审议通过，但是，这一意见没有被统一审议机构采纳，在常委会中出也未形成多数意见，因而未获成功。即使这样，我们仍然不能否认，劳动权作为宪法赋予全体公民的一项十分重要的权利，当然是应当由全国人大以“基本法律”的形式予以规定的。
应当说，常委会对应当属于代表大会立法权限的“基本法律”自我授权制定，是违背宪法体制的，实际侵犯了代表大会的立法权。不管实际情况对这一立法有怎样的紧急需要，也不管这种自我授权的动机有多好，我们都不宜以牺牲宪法体制为代价去进行这种自我授权。
（三）“基本法律”与“非基本法律”之间界限不明确
一些重要的法律究竟属于“基本法律”还是“非基本法律”，没有明确的界限。宪法规定的刑事、民事、国家机构的和其他的“基本法律”，不能明确概括应当由全国人民代表大会制定的全部种类。对于宪法规定之外的其他法律是否属于“基本法律”，完全由提案单位和全国人大常委会判断。而提案单位和全国人大常委会由于对不少法律应否属于“基本法律”难以依法准确认定，经常予以回避定性。
但现实情况表明，全国人大常委会已经制定和正在审议的法律中，有不少显然是应当由代表大会制定的。除上述的农业法、劳动法外，我们还可以发现，集会游行示威法就应当属于“基本法律”，因为集会游行示威权是公民的一项十分重要的政治权利，它与公民的选举权占有同等重要的地位；土地管理法和环境保护法应当属于“基本法律”，因为它涉及全体公民的生存基础和国家的可持续发展；科技进步法应当属于“基本法律”，它与教育法、国防法占有同等重要的地位；常委会正在审议过程中的人口与计划生育法应当属于“基本法律”，因为它涉及全体公民的生育权和国家计划生育的基本国策。
那么，在“基本法律”和“非基本法律”之间，是否应当有一个既可以由代表大会也可以由常委会制定的中间地带呢？这个问题应当从两方面看，一方面，如果宪法和法律已经对“基本法律”的标准作出明确列举的，那么，凡是符合“基本法律”标准的法律，其制定权在代表大会和常委会之间是不能存在中间地带的，即只能由代表大会制定，常委会不得染指。
另一方面，宪法和法律实际上不可能对所有法律应否属于“基本法律”作出完全的列举，即使对于“基本法律”的标准也很难作出完全的概括。在这种情况下，宪法和法律最现实的做法就是做有利于全国人大的立法保留，即规定一个“其他”应当由全国人大制定“基本法律”的事项，叫兜底性规定。什么叫“其他”的事项呢？
这应当有三种情况。一种情况是，在制定宪法和法律时现实生活中已经有一种社会关系需要以“基本法律”去调整，但立法机关没有发现，属于遗漏的事项，对于这类事项，如果需要制定法律，就应当由全国人大予以立法，常委会不能制定。
第二种情况是，有些在制定宪法和法律时不认为应当由“基本法律’予以规范的社会关系，随着情况的发展变化，需要制定法律并且应当由“基本法律”予以调整，这类法律也应当由全国人大立法，常委会不能制定。
第三种情况是，制定宪法和法律时，有些社会关系不认为应当由“基本法律”予以规范，而常委会也相应制定了“非基本法律”予以调整。但是，随着情况的发展变化，这些社会关系变得越发需要以“基本法律”调整，那么，常委会制定的这些“非基本法律”实际上就行使了“基本法律”的职能。对于这样的一些法律，本文认为应当属于“基本法律”与“非基本法律”之间的中间地带。比如，对外贸易法和海关法，在制定时全国人大常委会是将它们作为行政部门法律予以规定的，但是，随着对外开放的逐步深入，特别是中国加入WTO后，这两部法律在国家的宏观调控领域就具有了十分普遍和重要的意义。再比如，审计法和会计法，在人大常委会制定时也时作为部门法或者专业技术法规定的，但是，随着情况的发展，这两部法律在反腐败和维护市场经济秩序方面就具有了十分普遍和重要的意义。
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[1] 韩大元，中国人大学法学院教授，博士生导师；刘松山，全国人大法工委国家法行政法室工作人员，博士生。
[2] 此处不包括全国人大对宪法的修改。自79年至今，全国人大对宪法的修改也已达6次。
[3] 《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，第79页，中国民主法制出版社1990年版。
[4] 根据1954年宪法的规定，国家的立法权实际上包括修改宪法的权力，以及制定和修改法律的权力两个方面，它只能由代表大会行使。而人大常委会解释法律的权力以及制定法令的权力都不属于宪法规定的国家立法权。
[5] 1954年宪法实际上是从制定主体而不是从法律文件的内容来区分全国人大和它的常务委员会制定法律文件的区别的。它将全国人大制定的所有法律文件都称为法律，而将全国人大常委会制定的所有法律文件都称为法令。1982年宪法取消了这种区别。
[6] 虽然有了一届全国人大二次会议关于制定单行法规的授权，但对全国人大常委会制定的所有法律文件，彭真同志在他历次所作的常委会工作报告中都是放在“制定法令”工作方面来总结的，即统称为“法令”而不是“单行法规”或者其他。
[7] 由于此间全国人大常委会没有对代表大会制定的法律作出修改，所以59年关于法律修改的授权决议是否继续有效，还难以论证。
[8] 在此前的1979年6月26日，彭真同志在五届全国人大第二次会议上作《关于七个法律草案的说明》时，提出“刑法是国家的基本法之一”（见彭真《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年3月版，第160页。第一次使用“基本法”一词。应当说，彭真同志这里所说的“基本法”实际就是现在我们说的“基本法律”。但问题是，彭真同志当时所作说明的七个法律草案分别是地方组织法、选举法、刑法、刑事诉讼法、法院组织法、检察院组织法和中外合资企业法，而在这七个法律中仅仅说刑法是国家的基本法，对其他六个法律在国家法律体系中是什么地位并未定性；而且，刑法只是国家的基本法之一，说明其他还有基本法，那么这些基本法又是哪些呢？也不清楚。
[9] 原文没有“通”字，疑为遗漏，为笔者所加。
[10] 见刘政等主编：《人民代表大会工作全书》，中国法制出版社1999年1月版，第541至542页。
[11] 需要指出的是，陈丕显同志在这个报告中说：“常委会审议，决定将民法通则、外资企业法、义务教育法三个法律案提请大会审议”，而对外资企业法和义务教育法则没有定性为“基本法律”，这说明，在法律地位上它们是不能与民法通则相比的。
[12] 与前面所述彭真同志在79年作关于七个法律草案的说明时仅说刑法而不说刑事诉讼法是基本法类似，95年顾昂然同志在八届全国人大四次会议上作刑事诉讼法修正案草案的说明时，对刑事诉讼法是否属于“基本法律”并未予以定性。但是，既然民事诉讼法都被认为是国家的“基本法律”，我们也有理由认为，刑事诉讼法也应当是国家的“基本法律”。
[13] 1982年宪法制定时，在征求意见的草案中，对“基本法律”明确列举的是刑事的、民事的和国家机构的三类，而没有列举经济方面的。当时有的部门提出，应当加上经济方面的“基本法律”，因为经济立法在立法工作中比重很大，继续使之包括在民事立法中已经不能适应国民经济发展的需要。这说明，当时没有列举经济方面的“基本法律”，主要是考虑这方面的内容已经包括在民事的“基本法律”之中。但是，随着改革开放和经济的快速发展，经济立法已经不能为民事立法所完全涵盖了，经济方面的“基本法律”独立出来似乎也已成为必然。
[14] 关于这两部法律的制定权问题，本文将在后面论及。
[15] 在1987年的六届全国人大五次会议上，村民委员会组织法最初是以条例的形式被提出审议的，称“《村民委员会组织条例（草案）》”。4月2日，彭冲同志在向代表大会作该草案的说明时说：“鉴于村民委员会组织条例是很重要的基本法律，建议改为〈〈中华人民共和国村民委员会基本法〉〉。”
[16] 需要提出的是，就在同一次大会上，王汉斌同志后来在作法律委员会关于行政诉讼法审议结果的报告时说，委员们认为，“行政诉讼法是既刑事诉讼法、民事诉讼法后的又一个重要法律”。这个表述将彭冲同志使用的“基本法律”改为“重要法律”，并且去掉了“同等重要”一词，看似变化细微，但有两个结论是可以得出的：一方面，它说明，在法律委员会看来，行政诉讼法与前两个诉讼法放在同等重要的地位，未必合适；另一方面，它也说明，“基本法律”与“重要法律”是存在区别的，显然前者的地位应高于后者。
[17] 需要指出的是，王汉斌同志在同一个报告中，将全民所有制工业企业法定性为“一个重要的基本法律”，而对中外合作企业法则没有如此定性。这说明，“基本法律”和“重要的法律”是有区别的。
[18] 当然这些法律首先是由提案单位直接定性为“基本法律”的，但只要经过代表大会的审议，提案单位的这一定性没有被否定，我们即应认为提案单位对某部法律的定性，已经转化为最高立法机关对这部法律的定性了。
[19] 即使是刑法也没有被称为”刑事方面的基本法律“，民法通则也没有被称为”民事方面的基本法律“，唯一依照宪法的规定予以定性的就是，法院组织法、检察院组织法被定性为”国家机构方面的基本法律“。
[20] 民族自治地方的自治条例和单行条例，以及特别行政区的立法是例外情形。
[21] 见中国社会科学语言研究所编《现代汊词典》，商务印书馆1990年版，第519页。
[22] 《北京大学法学百科全书》（宪法学 行政法学），北京大学出版社1999年12月版，第219页。
[23] 当然，实践中，代表大会是否完全行使了这一权力，常委会是否没有行使这一权力是另一个问题，本文将在后面展开讨论。
[24] 目前，我国中央与普通地方行政区域关系中存在不少急需由法律回答的问题。这方面，我们已经做到的是，制定民族区域自治法和两个特别行政区的基本法，解决中央与特殊地方行政区域之间的关系问题。
[25] 宪法总纲中规定了国家对矿藏、森林、水流等自然资源的所有权制度以及管理制度，规定了国家的土地所有权制度以及管理制度，而其中土地制度是与全体人民利益密切相关的制度，所有，有关土地管理方面的制度应当由“基本法律”予以规定。
[26] 计划生育是国家的一项基本国策，与全体公民的切身利益密切相关，所以，也是应当由“基本法律”予以规范的事项。
[27] 见《国中大百科全书》（法学卷）第86页，中国大百科全书出版社1984年9月版。
[28] 见《牛津法律大词典》第171页，光明日报出版社1989年8月版。
[29] 见《辞海》（缩印本）第1018页，上海辞书出版社1989年9月版。
[30] 见乔晓阳主编：《立法法讲话》，第65页，中国民主法制出版社2000年4月版。
[31] 见贝卡利亚：《论犯罪与弄罚》，第11页，中国大百科全书出版社1993年6月版。
[32] 按照日本《新法律学辞典》的解释，所谓民法，在实质意义上是私法的一般法，而在形式意义上就是指民法典，面民法典即意味着把前者编篡为体系的法典。见《新法律学辞典》第918页，中国政法大学出版社1991年版。
[33] 全国人大还于81年制定了经济合同法，但随着2000年合同法的制定，经济合同法被废止了。
[34] 而至于这些机构下属各部门的地位、产生、组织、职权和运作程序等方面的事项，就不是必须由全国人大予以规定的，它完全可以由常委会予以规定。比如50年代全国人大常委会制定的城市街道办事处组织条例、公安派出所组织织条例，84年通过的《关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》、93年通过的国家安全法、94年通过的监狱法、97年通过的行政监察法等法律就属于此类。
[35] 见乔晓阳主编《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年4月版，第120页。
