论两个国际人权公约的实施和中国宪法变迁
秦前红*
目 录
一、 人权宪政理念和宪法变迁
二、 人权宪政规范的整合和宪法变迁
三、 人权宪政实施机制的整合和宪法变迁
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第九届全国人民大会常务委员会第二十次会议于2001年2月28日决定：批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会和文化权利国际公约》，同时对《公约》第8条第1款（甲）项声明保留。①另外，由于我国政府已于1998年10月已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，预计我国政府不久也将批准加入此项公约。上述两个公约所指涉的内容与我国宪法关于公民基本权利、义务的规定有密切的关联，因此，人权的实施和保障首要的是一个宪政层面的问题。随着两个人权公约在我国的实施，必将引发包括宪政理念、宪政规范和宪法保障机制等各个层面的调适、整合与重构问题。
一、人权宪政理念和宪法变迁
人权是人依其自然属性和社会本质所应享有的、受社会经济文化条件制约的权利，依其存在状态的不同可表现为应有权利、法定权利、实有权利。从学术史的角度来看，一般认为，人权（human rights）这个概念是西方文化的产物。有关人权的主张最早产生于古代自然法和自然权利的概念之中。古希腊斯多葛学派主张人与人之间是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影响。早期的基督教和自然神宗教的教义认为，上帝创造人本身就意味着赋予人某种存在的价值，依其存在的价值和尊严，理所当然就享有一定的权利了。欧洲文艺复兴时期，一些人文主义思想家从历史文库中重新祭起人权思想的旗帜，加以适当改造后用来向封建的意识形态发起进攻。他们主张以“人”为中心，把“人”作为一切事物的出发点和归宿，用“人权”取代“神权”，声称人类“天生一律平等”。十七世纪启蒙思想家倡导的天赋人权学说更是主张“人类天生都是自由、平等和独立的”，每个人都是“他自身和财产的绝对主人”，生命、健康、自由和财产是每个人“不能变更”和“无从否定”的天赋人权。
西方近代意义上的人权概念是在19世纪后半叶由我国早期的资产阶级改良主义者马建忠、郑观应等人介绍、引入中国的。清末变法维新和立宪修律运动以及人权与宪政思想在中国迅速的传播，对我国的辛亥革命和新民主主义革命都产生过积极影响。新中国成立初期，中国政府也曾注意总结人权发展的成果，重视人民对人权的理想追求。例如，周恩来总理曾于1954年亚非会议全体会议上代表中国政府庄严声明：“各族人民不分种族和肤色都应该享有基本人权，而不应该受到任何虐待和歧视。” “反对种族歧视，要求基本人权……已经是觉醒了的亚非国家和人民的共同要求。”① 上世纪50年代末以后，人权概念在我国一度被视为“异端”而打入冷宫，人权理论和人权问题亦被弄得混乱不堪。即使到了1979年前后，还有学者坚持认为：“人权是资产阶级的口号和意识形态，在社会主义条件下再提 “尊重人权”，“争取人权”的口号，实际上是向党和政府“示威”，是意味着要倒退到资本主义社会中去。② 直到上世纪90年代初期，由于各种因素的综合影响，中国政府才在正式的官方文件中重新使用“人权” 概念。1991年10月，国务院新闻办公室在北京发表题为《中国的人权状况》的白皮书，阐明了中国关于人权问题的原则立场和基本政策，并且指出，人权是一个伟大的名词，是长期以来人类追求的理想和崇高目标。人权的范围十分广泛，不仅包括生存权，人身权和政治权利，而且包括经济、社会和文化等各方面的权利；不仅包括个人人权，而且包括集体人权，享受人权的主人不是少数人，而是全体中国人民。白皮书的这种宣示，打破了以往中国关于人权问题的许多禁区，实现了人权理念的重要突破。
正是因为在人权概念和人权问题上走过了一条独特的曲折的历程，所以，随着两个国际人权公约即将在我国实施，许多宪政理念需要调适和重整。其中较为突出的有以下几方面：
（一） 我国宪法和两个人权公约在人权立论逻辑上存在区别
两个人权公约使用了共同的序言表述文本，确认其所规定的权利“源于人身的固有尊严”，其实质是坚持人权是一种道德权利、自然权利。这一思想在所有关涉人权问题的国际公约和宪章中是一脉相承的。比如维尔纳宣言指出：“一切人权都源于人类固有的尊严和价值，人是人权和基本自由的中心主体，因而是实现这些权利和自由的主要受益者，并应积极参与其中。”1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出：“人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”而我国宪法第33条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时，根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论，我国宪法序言强调本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利” 不是自身固有的，而是由国家赋予的。
在人权的主体方面，两个人权公约所确立的主体是不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别的抽象主体；而我国宪法中“公民基本权利”的主体则要考虑国籍、阶级性等具体属性。根据我国的宪政理论，在阶级未消灭、阶级斗争仍然存在的情况下，人民和敌人在立法上是不能平等的。因此宪法第33条第2 款规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等，仅指公民在适用法律上和守法上的一律平等即司法平等，而不包括立法平等。《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定，所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视，在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。无疑，该条规定的内涵更丰富，外延更具有普适性。又比如根据我国宪法第34条之规定，我国可基于政治原因或其他原因剥夺公民的选举权；而根据《公民权利和政治权利的国际公约》第25条的规定，公民享有的选举权是不容剥夺的。
在人权的属性方面，在两个人权公约中，人权是终极的、目标性的；而我国宪法规定的公民基本权利则是工具性的、权宜性的，是实现国富民强、人类解放的一种手段。关于这个问题，马克思曾作过具体说明。在19世纪的40年代中期，马克思在分析德国未来革命时就明确提到：不能仅仅依靠“政治解放”，而必须同“人类解放”联系在一起。“这个革命必须依靠无产阶级，而无产阶级由于它的痛苦不是特殊的无权，而是一般无权，它不能再求助于历史权利，而只能求助人权。” 因为它“只有通过人的完全恢复才能恢复自己”，“无产阶级只有解放全人类，才能彻底解放自己。”①
（二） 两个人权公约和我国宪政制度在应然权利的认知上有重大差异
所谓应然权利特指公民应该享有而制度规范没有确认和规定的权利。根据西方人权概念产生的文化、宗教背景和我们前面提及的关于人权的道德逻辑及价值判断，我们自然可以推论出，两个国际人权公约所规定的权利内容均属于固有人权（inborn rights），当然为公民所享有。而根据我国法理和宪政原则，以及惯行的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，则公民不能享有。在我国，应然权利在法律价值判断上通常会被定义为“法律不禁止的权利”，由于没有立法的支持而得不到国家法律的确认、保护和救济；同时，由于国家未对该种权利作出否定的法律评价，公民行使该权利也不承担任何法律责任。这种作法，在我国全面加入两个国际人权公约后，在理论和实践上都将带来巨大的冲击，给我国公民的人权保护造成不利的阻滞。其显例是关于迁徒自由、罢工自由的问题。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定公民有迁徙自由。我国1954年宪法曾经规定迁徙自由，但1975年宪法、1978年宪法以及现行宪法都取消了这个规定。现行宪法之所以没有规定“主要是考虑我国经济发展水平还比较低，在可以预见到的未来，还不可能为公民的迁徙提供充足的，可供自由选择的条件”。② 我们认为迁徙自由是一种带有经济自由权性质的人身自由权，迁徙自由既包含人身自由权，又包含就业自由权在内的经济自由权。事实上，如同赵世义先生所指出的，“早在19世纪早期，各国宪法的规定和宪法学理论一般都把迁徙自由视为经济自由，从19世纪中叶后，迁徙自由就被看成一项个人自由了。……在20世纪中叶后经济自由重新受到强调，从经济自由的角度观察迁徙自由就具有了一定的现实意义。”③ 因此，有关迁徒自由的立宪处理方式，如果说在我国早期实行计划经济、城乡严格分立的二元体制下，为保证城市人口福利供给和控制城市规模，严格控制城乡间人口流动尚有稍许合理性的话，那么在市场经济愈来愈充分发展，人口的自然流动、劳动力资源的合理配置已越来越迫切的情况下，我们仍然秉持以往的做法来对待迁徙自由无疑会阻碍经济发展和社会进步。另外，我们认为，迁徙自由不仅仅属于人身自由而且还属于经济权利的观点在理论上和实践上都具有重大意义。国际法学界公认经济、社会权利和公民、政治权利是两种不同权利。前者是一种积极权利(positive rights)，充分实现这类权利，要求政府动用许多资源，去采取积极的行动。它们的充分实现，取决于资源的多少。因此，我们只能逐渐地实现。公民、政治权利则是一种消极权利（negative rights），它们只要求政府不去做可能损害它们的行动，而不需要动用多少资源就可以立即实现。① 因此，当我们把迁徙自由作为一项具有经济自由属性的权利规定于宪法中时，我们就不必再顾虑其规定不具有现实性、不实事求是了。
我国宪法原有的思维理念一直认为，社会主义制度下劳动者与企业及国家之间是根本利益一致基础上的互相协作关系，即使有矛盾，也是非对抗性的，也可以通过协商调解的方式解决，没有必要通过罢工这种颇为激裂易造成重大社会震荡、经济破坏的手段来解决，因此，宪法没有必要规定公民的罢工权利。随着改革开放的逐步深入和市场经济体制的最终确立，我国已出现多元所有制结构下的多种利益关系，尤其是私营经济、合资企业和外资企业的大量存在，而这些企业中劳资双方的利益往往不尽一致，如果资方严重损害劳方利益时，罢工已成为劳方集体对抗、制约资方并保护自己合法权益一种重要手段，因此，承认并尊重公民行使罢工权，已成为一项现实的宪政议题。
（三）两个人权公约所表达的个人主义的权利价值观和我国宪法所表达的偏重于集体主义的权利价值观的冲突
我国宪法关于公民的基本权利，既规定了公民的经济、社会、文化领域内的权利，包括劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会保障权（第44条、45条）、受教育权（第46条）、文化活动自由权（第47条）、男女平等权（第48条）和婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护的权利（第49条）等，又规定了公民的政治权利和人身权利，包括选举和被选举权（第31条），言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（第35条），宗教信仰自由（第36条），人身自由权（第37条），人格尊严权（第38条），住宅不受侵犯权（第39条），通信自由和通讯秘密受到保护权（第40条）和申诉控告、检举权（第41条）。与我国宪法的立法体例不同，两个人权公约采用分别规定的体例，并相应赋予了公约加入国的不同履约义务。这两种不同表述体例的背后，实质上体现着两种不同权利价值观的差异。两个人权公约是冷战时期世界两大阵营激烈对抗和不同文化背景蕴含的价值观念相互妥协的产物，体现了人类试图超越意识形态的鸿沟来实现一体化道德价值和权利保护秩序的理想诉求。然而，各种主客观因素决定了两个人权公约对西方价值观体系的迁就和维护。因此，两个人权公约当然会与奠定在我国政治、经济、文化及法制资源之上的宪法发生理念和价值观的差异，甚至严重的冲突。正如瑞士人托马斯·弗莱纳所称：“个体主义意识形态和集体主义意识形态是不可调和的”。① 这两种宪政理念的冲突具体体现在对传统人权（政治权利和人身自由）和所谓第三代人权（发展权和自决权等）的不同体认和对待上。西方国家源于其自由主义的哲学、法律传统，基于在世界经济格局的强势地位，他们坚守个人权利和国家权力的藩蓠，坚持基本公民权和政治权先于国家而存在的理念，坚持国家为公民所创设，其存在目的是要维护公民不可让与的基本权利，包括自由权、生命权和私有财产权等，强调个人自由权利优位于生存权、发展权等经济社会权利。美国前国务卿克里斯托弗主张：“我们之中任何来自不同背景的人都不能推卸我们所肩负的遵守世界（人权）宣言的义务。酷刑、强奸、种族主义、反犹太主义、任意扣押、种族清洗和出于政治原因的失踪——所有这些都是为任何尊重民权的信仰、信念或文化所不能容忍的，也不能因经济发展或政治权宜的需要而合法化” ② 德国前外长金克尔认为：“必须清楚地指出，社会和经济发展的不足以及仅仅以达到富裕为目的思想都不能使对基本自由和自治权利的否定合法化。”③ 以中国为代表的发展中国家为了迅速改变国家贫穷、落后面貌，提升人民的生活质量，特别强调个人行使权利和自由必须与对他人社会履行义务结合起来。④ 中国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时我国政府还强调尊重国家主权、领土完整、不干涉国家内政和不以人权为工具施加政治压力的原则；强调经济、社会、文化、公民和政治权利之间的相互依存，不可分割；强调对各层次的人权给予同等关注的需要；强调发展权……是全球性的，不可让与的权利，是基本人权的组成部分；强调保证人权和弱小群体基本自由的必要性……⑤
（四）人权与主权的冲突与协调
宪法是主权国家规制的产物，两个人权公约是签署公约的主权国家合意和妥协的产物。因此，两个人权公约和宪法关系的一个重要层面即表现为主权和人权理念的调适与冲突。主权不代表绝对逻辑，而是一种历史逻辑，是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，主权是不具任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据主权的逻辑组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上、道德上框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界际。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以享有高度一致和统一性，并非因为主权权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教和社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念那种占有性、排他性特征。它们都将自己看成一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的国家，导致了主权的出现，与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教和政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，尤其是罗马教皇的权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说主权最早是西方国家的政治语言，是在西方建立专制主义国家秩序中发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。根据《国际法原则宣言》的解释，主权原则包括六个方面的内容：1、各国法律地位平等；2、每一国均享有充分主权之固有权利；3、每一国均有义务尊重其他国家之人格；4、每一国领土完整及政治权力不得侵犯；5、每一国均有权自由选择并发展其政治、社会、经济和文化制度；6、每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。
就人权宗旨而言，两个国际人权公约的内容绝大多数会转化甚至直接变成一国宪法之下的法律体系的一部分，因此，国际人权公约的原则、理念会丰富、补充一个国家的宪政理念。但国际人权公约隐含的意蕴有借助人权的国际保护干涉人权这一原本属于国内管辖事项的倾向，因此未免造成人权与主权理念的冲突。随着人类一体化的发展，人类相互依存度的不断提高以及人类本身共有的自然属性所引来的共同道德尊严，产生了有效协调人权与主权关系的现实紧迫性。这就要求打破传统主权概念的坚冰，反对将主权概念推向极端，反对笼统地谈论主权与人权的关系问题，承认国际社会有权基于全人类的共同利益和基本道德价值，在坚持适当、公正的程序的前提下，限制甚至制裁一国滥用主权、大肆践踏基本人权并构成国际犯罪的行为。
二、人权宪政规范的整合和宪法变迁
从国际人权公约的适用效力来说，其有关人权的价值理念和意识形态内容对我国人权的宪政制度的作用是隐性的、渐行的，并且公约的缔约国以文化的相对性和特殊性为由对公约本身作出保留，也视为一种惯例而被接受。但是，人权公约中的制度规范仍将对我国产生法律约束力。因此，一旦人权公约的内容与我国宪法的相应规定出现差异和冲突时，我们便必须研究这些差异和冲突出现的背景和原因，适应我国法治国建设的总体需要，对我国人权宪政制度作出及时重塑与整合。考量国际人权公约和我国宪法这两种背景迥异的法律文本，便至少可以发现在以下几方面，它们之间存在明显差异和冲突：
（一） 公约规定的某些权利和自由，我国宪法尚未规定①
