试论我国司法改革中的越位问题
王 超* 周 菁**
内容提要：目前，司法改革在我国受到了前所未有的重视，但是这些改革大都采取由下至上的局部扩展方式，而不是由上至下的整体推进方式，在实践中虽然取得了一些积极效果，但也产生了许多问题。本文主要对零口供、提前介入、不起诉听证、少年犯罪案件指定管辖以及合议庭评议公开等改革举措作简要评析，并对我国目前司法改革中的司法造法、突破法律进行改革所带来的影响展开讨论。
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关 键 词：司法改革；改革措施；司法造法
最近几年，特别是江泽民总书记在十五大报告中提出司法改革的口号之后，司法改革一夜之间成为街头巷尾所讨论的热门话题。不仅法学界对此予以极大关注，就连司法实践界也不甘寂寞，争先恐后地出台了形形色色的改革举措。其中虽不乏真知灼见，如审判长资格选任制度、主诉检察官办案责任制等都取得了积极的效果，但在精彩纷呈的改革背后，“弄巧成拙”者甚至“赶时髦”者也不乏其例。但是，司法改革由于缺乏中央的统一调度，使得地方司法机关不得不“各立门户”、“自行其是”，因此，名目繁多、形色各异的改革措施纷纷登台亮相。笔者对这种零敲碎打、各自为政自下而上式的改革并不以为然，本文拟选择其中几例具有代表性的改革进行分析，以对我国司法改革中的越位问题进行分析。
一、零口供与我国法律的冲突
为了“提高办案水平特别是运用证据的能力，转变执法观念，树立先进的诉讼理念”[1]，2000年8月，辽宁省抚顺市顺城区人民检察院出台了《主诉检察官办案零口供规则》。该规则第五条第三款规定：“讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩护，允许其保持沉默。” 这表明犯罪嫌疑人有权保持沉默。不仅如此，主诉检察官办案时应将犯罪嫌疑人的有罪供述作假定排除，以直接、间接证据形成的证据锁链作为定案的唯一标准和依据（该规则第三条），此所谓零口供规则。不难理解，零口供的精神实质就是改变过去以供定案的“口供情结”，要求检察官在进行案件的审查批捕或者审查起诉时，将犯罪嫌疑人的有罪供述视为“零”，不能使用“口供还原”的方法来解决证据问题，只能依据该案的其他证据来判定案件事实以及决定犯罪嫌疑人是否应当被逮捕或者起诉。
在个体权利意识逐渐增强的今天，首创零口供、推行沉默权在中国的确是“惊世骇俗”。[2]对此，人们褒贬不一，持赞扬态度的人认为：零口供的推出是沉默权在我国实践中的运用，它对于遏制刑讯逼供，建立文明的侦查方式有积极的意义。持反对态度的人认为：创立零口供、推行沉默权是典型的“司法造法”，检察机关的行为僭越了立法权。不仅如此，笔者还认为零口供的推出不仅在法理上没有依据、与我国法律相违背，而且在实践中也收效甚微。
首先，零口供规则违反了法理。虽然有学者认为零口供的实施对于我国沉默权的推行和无罪推定的贯彻有积极的作用，但是零口供是不符合沉默权的设置机理的，而且是对沉默权的一种理解偏差。沉默权起源于英国，在谈论到它时人们总是会引用大主教圣克莱夫特的一句名言：“我有权拒绝回答任何可能使我自证其罪的问题。”[1]由此可见，沉默权不等于“不说话的权利”，沉默的限度是保障犯罪嫌疑人“不自证其罪”的权利的行使，犯罪嫌疑人保持沉默的范围在于侦查机关“有可能导致其自证有罪”的提问范围内，而在这一范围外，犯罪嫌疑人则没有沉默的权利。如果依据零口供规则将口供——主要是犯罪嫌疑人的有罪供述，视为零的话，那么犯罪嫌疑人的合法自白、自首等都在法律上得到排除，这与沉默权的基本精神是相背离的。
其次，零口供规则的推行于法律上没有依据，甚至与立法相背离。这主要表现在以下几个方面：（1）我国法律规定了七种合法证据，在我国的证据制度下，口供——犯罪嫌疑人、被告人的供述辩解作为一种合法的证据形式存在，如果该口供是通过合法程序取得的具有合法形式的证据，无论是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述还是无罪供述都可以作为证据使用。零口供规则的实行，排除了犯罪嫌疑人、被告人供述这种法定的证据，这是与我国法律相违背的。（2）刑事诉讼法第46条规定，对被告人的定罪量刑，不以被告人的供述为前提。[3]零口供规则是对这一规定的曲解，这一法律规定并不是排除犯罪嫌疑人、被告人的供述作为证据使用，只是说明仅仅有口供是不能定罪量刑的。而零口供是对这一原则的极端应用。由此可见，这种做法并不是在法律无明确规定的情况下，打了一个擦边球[4]。
最后，零口供的实施并不能实现“立法者”保障犯罪嫌疑人或者被告人沉默权的目的。由于零口供仅仅适用于顺城区检察院的起诉科，其在适用上的限制，会导致同一犯罪嫌疑人和不同犯罪嫌疑人权利保障的不平衡。首先对于同一犯罪嫌疑人来讲，在侦查以及审判阶段不享有沉默权，仅在起诉阶段享有沉默权，我们不禁要问：人权的保障要分阶段吗？其次对于不同犯罪嫌疑人来讲，仅仅“该院该科”承办的案件中犯罪嫌疑人享有沉默权，那么其他案件的犯罪嫌疑人的沉默权就没有必要保护吗？人权的保障在一个统一国家内还要分地域吗？
二、评“提前介入”
近年来，出于加强对侦查活动的监督力度与“证据把关”或取证指导的动机，再加上我国历来有侦检联合办案的传统，以及公安机关在刑事侦查过程中的请示、咨询行为，“提前介入”作为一种工作方式在一些检察机关应运而生。所谓“提前介入”是指检察机关在公安机关提请批准逮捕和移送起诉之前直接参与某些刑事案件的侦查活动。不可否认，“提前介入”这一方式，使侦查监督由静态监督转向动态监督，对于加快办案速度，防止和纠正违法侦查活动，提高办案质量，防止错捕错诉等具有一定的诉讼价值。[2]但是，我们认为检察机关介入刑事案件侦查活动不仅在法律上和理论上难以立足，而且在司法实践中也常常脱离轨道，与设计者的预想相去甚远。
首先，检察机关提前介入侦查活动于法无据、于理不合。翻阅我国法律有关规定，不难发现，“提前介入”缺乏刑事诉讼法的程序性保障是不争的事实。在我国刑事司法体系中，并未象其它大陆法系国家那样规定检察机关对侦查活动有指挥权[5]，而是公安机关和检察机关相互独立，各自行使侦查、起诉职能，检察机关虽然对侦查活动有监督的权力，但这种监督只能是事后监督，而不能为了所谓“效果”[6]想当然地突破法律搞“同步监督”或“事前监督”。另外，检察机关提前介入侦查，常常使自己既是侦查权的行使者，又对侦查活动进行监督和审查。在这一情况下，检察机关既充当了案件的“当事人”，又是案件的“审判者”，这样做是有违“任何人不能担任自己案件的法官”这一自然正义法则的。
其次，检察机关提前介入侦查，会导致侦查过程中的不平衡。众所周知，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，侦查过程中针对犯罪嫌疑人所实施的侦查活动一般要经过法院或者法官的合法授权或审查，即建立对侦查活动的司法审查机制，以弥补辩方的“先天不足”，增强控辩双方平等对抗的可能性，促进程序公正。而在我国的刑事侦查中，只有侦查活动的实施者和犯罪嫌疑人两方的参与。因此从本质上来讲，我国的刑事侦查是缺乏平等性和对抗性的。据此，有学者认为检察机关提前介入刑事侦查，由检察机关实现对刑事侦查活动的监督，从而实现侦查过程中的两方对抗。但是我们还应当看到侦查机关的活动和检察机关的活动具有承接性，侦查的目的是为检察机关追究犯罪提供相关证据促进刑事诉讼向着有利于控诉的方向发展。因此检察机关介入刑事侦查之后，经常会产生两机关联合办案、协同作战的结局。故在这种侦检一体化倾向中，欲使非中立的检察机关通过“事前监督”来达到侦查过程中控辩双方平等对抗的格局是不可能的，而只会对犯罪嫌疑人的利益保障不力和加剧双方力量的不均衡。
最后，检察机关提前介入侦查在实践中难免碰到无法解决的问题，因而缺乏可行性。第一，检察机关何时介入侦查？是在侦查机关刚刚开始侦查时介入，还是在侦查机关对案件的侦查已经基本成型，仅仅需要对基本证据进行补强时才介入呢？这不仅在实践中难免会发生争议，而且易产生混乱。假如检察机关不适时地介入了侦查活动而不受公安机关欢迎甚至遭到抵触怎么办？第二，检察机关和公安机关在侦查过程中的地位和作用难以协调。检察机关是以监督者身份还是以协助者身份介入侦查？介入侦查之后，检察机关起协助侦查作用还是监督作用？抑或是指导作用？如果发生了分歧二者关系如何协调，是由检察机关还是侦查机关决定？这恐怕是提倡提前介入的人难以回答的。其实，在司法实践中，侦查机关和检察机关基本上还是我行我素，检察机关的提前介入根本没起到积极的作用。另外，如果在侦查过程中出现了错误，应当由谁承担责任？从理论上讲，应由侦查活动的实施者承担责任。然而，谁是实施者？因为，在这种情况下，侦查机关和检察机关互相推诿并非不可能发生。这恐怕也是提前介入难以推行的一个重要障碍。
三、不起诉能否听证
目前，在一些地方检察院，根据最高检“检务公开”的精神，为了发挥社会各界和群众对检察不起诉权的监督作用，增强检察决策的民主和科学，对不起诉案件实施了听证程序。[7]
所谓不起诉案件的听证是指检察机关对于审查起诉部门拟作不起诉决定的案件，组成专门的听证小组，以听证会的形式，公开听取被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述和辩解，听取公安机关及发案单位的意见，为检委会做出决定提供参考性和借鉴性意见的一种内部工作制度。[3]不可否认，检察机关通过听证方式全面了解当事人及有关部门的意见，向他们介绍案件情况和有关政策、法律，不仅有助于案件双方在案件事实和法律适用上消除分歧，统一认识，还有助于检察机关对案件正确作出不起诉的决定。[4]但是，我们认为，实行不起诉听证程序的出发点虽然是好的，但其并不理所当然地具有正当性，因为它并无存在的根基。
首先，实行不起诉听证无法律依据。翻阅我国刑事诉讼法以及相关司法解释，不难发现我国没有任何有关不起诉听证方面的规定。一些地方在没有法律规定的情况下，实行听证程序是对法律的突破，其合法性应予以否定。当然，这并不是说我们一味反对在法律没有明确规定的情况下就不能作某些有益的尝试。但是这种尝试的前提条件必须是依法合乎理性地进行。因为，按照“依法治国”的要求，司法实践中的任何活动都必须以遵守法律为前提，否则，再好的愿望也会适得其反。也许有人会说“法无规定皆自由”。但依笔者浅见，“法无规定皆自由”针对公民个人也许恰当，但对于拥有强大检察权的检察机关来说就失之千里了。试想，如果“法无规定皆自由”也可以套在检察机关头上的话，那么检察机关就可以理直气壮地为自己寻找并设计一些法律没有授予的权力。这难道不荒谬吗？其危害也是不言自明的。另外，有文章称不起诉听证制度的法律依据是刑事诉讼法第139条的规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”[5]但是，“讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见”，只能靠听证程序才能进行吗？显然不是。其实“听取意见”并非难事，但我们有必要煞费苦心地人为地额外地设计一些易受非议的劳民伤财的程序吗？
其次，实行不起诉听证制度违反了法理。从广东、河南等地司法实践来看，不起诉案件听证会无论从会议的程序还是从会场的布置上都与法庭审判有着极其相似之处，尤其是听证由主诉检察官主持进行，当事人双方共同参与，对外不公开，这就形成了一种类似控辩审三方参与的机制，[6]更是和法庭审理有“异曲同工之妙”。但笔者以为，这种作法容易混淆检察权和审判权之间的界限，不利于维护审判权的独特品格，降低了法庭审理的威严。
在现代刑事诉讼中，检察和审判虽然一个都不能少，但二者均有各自的特性与运作模式，二者并不能相互串通。对于掌握终局裁决的审判机关而言，必须对案件涉及的人和事进行充分了解，必须全面、客观地对案件形成直观的感受，只有这样才能减少错误、作出正确的裁判。因此，它要求采用法庭审理形式，双方当事人共同参与、平等对抗，法官居中裁判。而检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，对案件只是形成阶段性认识，往往通过“单方行动”来完成阶段性成果，并遵循“一体化”原则，通过“上命下从”来纠正错误。因此，它不需要象法院那样采用法庭审理那怕是相类似的形式。
