第三百三十九条
(控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更)
一、 如在听证过程中得出结果,使人有依据怀疑发生一些事实,其系对案件之裁判属重要,但在起诉书中未描述,又或无起诉时,在控诉书中未描述,而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者,则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯,并在嫌犯提出声请时,给予其确实必需之时间以准备辩护。
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二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生,则上款之规定,不适用之。
第三百四十条
(控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更)
一、 如在听证过程中得出结果,使人有依据怀疑发生一些事实,其系在起诉书中未描述,又或无起诉时,在控诉书中未描述,而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者,则主持审判之法官将该等事实告知检察院,该告知之效力等同于提出检举,以便检察院就新事实进行追诉;在正进行之诉讼程序之判罪上,不得考虑该等事实。
二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判,且该等事实并不导致法院无管辖权,则上款之规定,不适用之。
三、 在上款所指之情况下,应嫌犯之声请,主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护,并在有需要时将听证押后。”
这样,葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论,G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更,故不能作出法律定性的变更,但该作者有所保留,认为如果法律定性的变更不会影响嫌犯对行为不法性的认识,即规范之间存在特殊关系,则可作出变更,但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更,故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补,以便有效保护嫌犯的辩护权;TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解,她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分,并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定,最后葡国立法者采纳上述观点,透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》,在第358条增加一款:“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时,第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。
然而,1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改,故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法,以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕,理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更,因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性;此外,事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此,1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。
二)嫌疑人权利的保护
对于不论是民事诉讼双方当事人或刑事诉讼程序中的嫌犯来说,辩论原则是他们在诉讼法律关系上的权利的最重要体现,是贯穿诉讼法例的一项大原则。经十月八日第55/99/M号法令核准之《民事诉讼法典》第3条第3款的规定:“在整个诉讼过程中,法官应遵守以及使人遵守辩论原则;在当事人未有机会就法律问题或事实问题作出陈述时,法官不得对该等问题作出裁判,即使属依职权审理者亦然,但明显无需要当事人作出陈述之情况除外。”透过双重补足〔13〕(dupla subsidiariedade)适用的机制,辩论原则亦适用于纪律程序。
至于作出法律定性的变更,是否须遵循辩论原则?我们须分开两种情况来讨论,第一:作出不利于嫌犯的法律定性的变更(较重的处罚);第二:作出有利于嫌犯的法律定性的变更(较轻或相同的处罚)。前者,法官必须听取嫌犯的答辩;后者,原则上应听取嫌犯的答辩,因为嫌犯只是针对起诉批示或控诉批示所载的事实及所适用的法律进行防御,如果在审判阶段中,法官有另类见解而更改所适用的法律,即使是适用处罚较轻的法律,那么,嫌犯之前所作的防御是徒劳的。然而,MAIA GONÇALVES〔14〕则不十分同意,认为如果起诉批示或控诉批示所适用的罪状与在判处中所适用的罪状之间存有一种特殊关系,且后者较前者为轻时,例如由故意犯罪改为过失犯罪;加重犯罪改为普通犯罪;巨额盗窃改为普通盗窃;抢劫改为盗窃;故意杀人或侵害身体完整性改为过失杀人或侵害身体完整性;强奸改为性胁迫;这样当法官作出有利于嫌犯的法律定性的变更(较轻或相同的处罚)时,不一定要通知嫌犯〔15〕,因为嫌犯已知悉该等罪状的构成要素并作出防御。
四、结论
在纪律程序实践过程中,出现以下漏洞:命令展开纪律程序的实体可否变更控诉书所载事实的法律定性?如可以变更,是否必须通知嫌疑人;这问题与命令展开纪律程序的实体的“审理权力(poder de cognição)”有直接关系,一方面,我们必须尊重法律赋予该实体的“审理权力”;另一方面,该“审理权力”的范围亦值得关注,因为可以肯定的是,该权力范围不得在损害到嫌疑人利益的情况下作无限延伸,故应在无损两者利益的前提下取得平衡;其中一种可行的解决方案就是,命令展开纪律程序的实体可作出有利或不利于嫌犯的法律定性的变更(较轻或相同的处罚),但必须遵守辩论原则。
定稿于2005年5月13日
