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也许正在发生——《大陆法系》书评

[日期:2006-06-25] 来源:  作者: [字体: ]
革命的另一影响就是导致了革命国家民族主义的熊熊勃起,独立或摆脱封建统治的国家突出地强调国家的权威来洗脱去往日的屈辱。在法律方面,其目标就是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。总之,革命是自然权利、权利分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合。《法国民法典》就是在这样的背景下诞生的。
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尽管这场革命多少给法制改革涂抹上了“乌托邦”的色彩,但是,经过革命洗礼后的大陆法系,已呈现出崭新的风貌。
(4)法学在推动法律发展中起着重要作用
任何一个稍有常识的人都会明白,在大陆法系,最受人敬仰的是书斋中的法学家们。早在古罗马以来,大陆法系就有“法学家法”的称号。在大陆法系中没有“所言即为法律”的法官,法官的地位被确定在对成文法典的倚重上。立法者,虽然承担着法律法规的制定,但他们永远都只是背后的“操作者”,而不会走到前台来,他们的声音往往随着法律制定的完成而消失。法学家则依赖于他们的知识和制度上的“倾斜”,而轻而易举地占据了主要位置。
梅利曼教授对此也此持相同意见,“在大陆法系,立法实证主义,权利分立原则,法典编纂思想,对法律解释的态度,对法的“确定”的倚重,对法官固有衡平权的否定以及对“遵循先例”原则的排斥等等”都导致了法官作用的削弱。“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权利分立学说,而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格,提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是法学家成了大陆法系中真正的主角,大陆法系也就成了法学家的法。”
三、法律的演进
在本书中,梅利曼教授一再强调大陆法系决非一成不变,而是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化,又给其他文化增添了新的内容,两者之间互为补充,不可分割。
在这里,作者非常清楚地看到了法系的演变是一个动态而开放的过程,不断的修正和丰富自身。同时,它又与其所处的历史的政治、经济、文化休息相关。
在这里我们不得不惊叹作者思想的深刻和独到。他没有简单的将大陆法系各国的不同表述为表象上的差异。而是认识到这些不同的形成是由于这些共同的历史渊源并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。由此,造成同一法系下各国千差万别。
在这里,令人遗憾的是作者并没有针对这些背后因素继续分析下去,而仅仅是点到为止,给读书留下了想象的空间。
在此,本人想借对法律的演进过程的剖析而试图回答下此问题。任何法律不是从来就有的,也不是一开始就具有完全成熟的形态,它经历了一个长期渐进的形成和发展过程。法律不是超越社会、孤立自在的本体,法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的,总是与一定国家-民族的精神及一定时间、地点的文明相对应,与文明之间存在着一种持久的关系因素:法律不仅是文明的产物,而且也是通向文明、维系文明和促进文明的工具。
  正是在此意义上,法国18世纪启蒙思想家孟德斯(Montesquieu1689-1755)在其著作《论法的精神》开篇即指出:
  “从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。”其具体表现为大类可变因素:一类是环境因素,分为地理因素(气候、地理位置、土壤等)、社会-经济因素(生产方式、人口、财富和贸易等)、文化因素(宗教、传统和习惯等);另一类是“纯粹政治因素”(如政体的性质和原则)。正是由于这些可变因素的影响,法的演进在不同的地域才会有不规则的变化,呈现出不同的式样。
  首先,在世界范围内,法律并不是在各地域同时形成的;恰恰相反,由于各个地域的文明成熟时间有早有晚,国家的建立有前有后,法律的产生和发展就存在着时间上的差别。这样,有些地域-国家的法律产生和发展得早些,也相对成熟和发达一些,而有些地域-国家的法律就演进得晚些,或显得较为落后一些。例如,早在公元前3000年西亚的两河(底格里斯和幼发拉底)流域就出现了世界上最古老的成文法律(如《乌尔纳姆法典》),在古希腊相同的法律产生于公元前7-6世纪(如《德拉古法》、《梭伦立法》),而直到公元前450年古罗马才出现成文的法律——《十二铜表法》。这表明,法律的形成和发展不是某种单一的模式,而是复杂多样的,呈时间递进和地域国别的差异。在世界上,根本不可能寻找到一种超越于不同民族、地域、国家和时代的完全同一的实在法演进历史。
  其次,法律在演进过程中也存在着历史传统、表现形式和结构、法律渊源的性质诸方面的差异。另一方面,随着上述社会经济、政治等可变因素的发展和发达的轴心文明在边缘地域-国家间的流布,法律文化的流传和变异也就不可避免。这样,在若干地域或国家之间就有可能以某一轴心地域-国家(如印度、中国、古罗马)的法律传统、法律渊源的基础,生成形式特征不同、风格各异的法律家族(Rechtsfamilien)或法系。法系的形成,包含着多方面的文化意义。
  其中,既有边缘地区-国家对轴心地区-国家的法律文化的主动继受,也有它们的被动选择;既有轴心地区-国家对边缘地区-国家的纯文化的输出和交流,也有前者对后者在军事、政治、经济和文化等方面的征服。法系的出现,决不完全是世界各地区-国家法律自然变迁的结果,而毋宁说是各种法律文化既相互碰撞、冲突,又相互融合的产物。
  再次,法的演进体现着法律发展的积累性和总体的进步性,同时也包含有法律运动的平行、趋同、渐进、突发和曲折等等的状态。按照马克思主义的观点,法的现象历史运动决不是一个充满一大堆偶然现象的杂乱无章的时间序列,而表现为“运动的多样性统一”,其中交织着各种复杂因素的内在逻辑矛盾,如客观与主观的矛盾、必然性与偶然性的矛盾、变革与继承的矛盾、必然与自由的矛盾等等。的确,从历史经验角度看,一切发达的法律制度都不过是历史上各个时代创造的法律文化的积淀,而社会基本矛盾的运动使法的发展呈现出某种类型化和规律性的特征。但也应注意到,某些具体的法律制度的形成却可能是一些纯粹偶然的历史事件的结果。此外,法律的进步也不可能完全是直线发展的,其中它的整体进步中可能包含有局部的曲折甚或倒退,局部进步的法律却可能在整体上是反动的(如各种剥削阶级类型的法)。而且,法可能是按照历史的规律循序渐进的,也可能是跨越历史阶段跳跃式发展的。这反映着法的演进的辩证的性质。
最后,如果按照彻底的唯物论者的观点来看的话,法律演进的最后阶段便将会是——“法的消亡”(withering away of law)。因为,法是一个历史的范畴,它不是从来就有的,也不是永恒存在的。它只是特定社会的历史现象,始终与阶级和国家的历史命运相联系。它随着阶级和国家的产生而产生,也随着阶级和国家的消失而完结自己的历史命运,逐步走向消亡。由于此问题超出了我们讨论的范围,在这里不再敷衍。
四、个性、共性,也许正在发生
现在让我们把目光投向1900年的巴黎的世界博览会上,爱德华•朗贝尔和雷蒙•萨利伊这两位法国学者号召人们努力争取从自己本土这个狭隘的圈子里脱颖而出,在对外和对内的结合中和平地赢得世界。并希望产生一种“人类共同法”,即一种世界法的准备。按照朗贝尔的说法,比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖背的各种立法上的偶然性的差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。
如今,100多年已经过去了。“人类共同法”的理想似乎弱化了,至少是没有增强。虽然,我们的耳边还是能够时不时的传来几声“两大法系正在逐渐融合”的呼声,但我们更多的看到的是两大法系“独立致富”,“自扫门前雪”的景象。“共同富裕”似乎还要十几代人的奋斗……苏联已经解体,只剩下最后一个大佬——美国。世界格局在一元化还是多极化的十字路口徘徊……而我们的法律呢?路在何方……
我想读完本书,对这个问题应该有了一个自己的答案。就像书中所说的那样,我们不仅要承认两大法系之间差异的微妙性和复杂性,而且还要认识到,误解这些差异对各种形式的国际交往所产生的负面影响……总是显得孤陋寡闻。但是答案似乎又不仅限于此,似乎又给了我们更多的遐想。真的如此吗?个性还是共性,这是个问题? 也许正在发生!




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