——《大陆法系》书评
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（周倍良，清华大学法学院）
好的作品常常能给读者以启迪，一口气读完《大陆法系》，自始感觉畅快淋漓。作者最后的话可谓意味深长、意犹未尽，不禁引起了我遐想联翩。大陆法系、普通法系，使我想起冷战时期的苏联和美国。虽然这两者不能完全相同，但谁又能否认法系的变迁也如国际关系那样错综复杂、纷繁交葛、难以预测呢？一元化，还是多元化？个性，还是共性？也许正在发生！
20世纪，自日本法学家穗积陈重提出“ 法系”一词以来，对于此问题的争论就从来没有停止过。是如绍塞尔—霍尔所说的分为印欧法系、闪米特法系和蒙古法系，以及各未开化民族法系；还是如阿尔曼戎、诺尔德、沃尔乎主张的世界存在法国法系、日尔曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系…… 这个问题似乎越来越复杂，但正所谓真理越辩越明，至少在一点上，中西方学者们是取得了普遍的一致性。即以法、德为主的欧洲大陆、拉丁美洲以及一些亚洲国家被统统归入大陆法系这一法系之中。
法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。那么大陆法系又应怎样来定义呢？这个占据了世界绝大部分版图的大陆法系又有怎样的状况呢？这是留给我们的问题。虽然，在此之前，我们能够经常性地听到、看到各种各样试图回答这个问题的答案。但确切地说，这些答案都是那么不令人满意或者说是陈旧。现在终于有了一个比较好的答案，约翰•亨利•梅利曼教授在其《大陆法系》一书中将一问题演绎出了“盈盈新意”，并有一种使人“豁然明悟之感”。总的来说，这是一本好书，至少我是这样认为的。虽然它仅仅针对业余读者而非法学专业人士，仅仅针对“希望了解西欧和拉丁美洲法律制度之间联系以及他们同英美法律制度之间区别的一般读者；了解欧洲和拉丁美洲的文化中法律概况的业余法学爱好者以及对于学习……”的人士，但毫无疑问，它给出的回答是令人满意的，无论是业余人士还是专业人士。因为“本书以最富有可读性和最简练的语言叙述了大陆法系的起源，发展和法律原理……为不熟悉比较法的人们区分了大陆法系传统与英语国家的普遍法系传统和肇自十月革命的社会主义法系传统的不同”。同时它又彰显出特有的平和和宽厚、公允与诚实，而没有了一贯的自傲与优越。更为难能可贵的是作者认识到了共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素，而不是这些特征。 由此不落窠臼地令人信服地解答了我们的疑问。同时，他认识到“法律是文化的一部分，并且是历史悠久和根深蒂固的一部分”；“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会的特定时间和地点所出现的特定需求作出回应，从根本上说，法律是……一定的历史方法。”这种认识法律的方法使我想到了霍姆斯的那句名言“法律的生命是经验，而不是逻辑。”正是梅利曼教授这种把一国的法律与其具体的历史时代背景相结合的方法，才使得这本“极富价值……入门读物”呈现在我们面前。
一、内容评述
学界一般认为，大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。
虽然概括大陆法系的特征是一件危险而费力不讨好的事，但我还是试图着尝试一下。我认为大陆法系的特点可以概括为以下几方面：（1）全面继承罗马法；（2）实行法典化，法律规范的抽象化概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威性，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。虽然梅利曼教授认为这些特征都只是“派生性的表象”，可能我的这些概括也并不全面，但我认为在分析梅利曼教授的这本书之前，先作这样一个自我“心中有数”是有必要的。因为我们在后面可以尝试着“对号入座”。
梅利曼教授一开始就试图跳出长期以来给大陆法系的评价简单地套上“成文法”、“严格的三权分立”、“严禁法官造法”等传统的圈子。他从一开始就认识到共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素，并且，这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。并且他这么做了，这一思想贯穿在全书中。
为了免除肤浅的大陆法比较法研究者在普通法法学家面前表现出高傲的姿态，也为了避免普通法国度人们对大陆法系的不了解，梅利曼教授写了这本旨在对另一法系的普通介绍的书。
梅利曼教授在他的书中写道，当今世界三大极富影响力的法系中，大陆法系是历史最悠久、分布最广泛、影响最深远的法系。大陆法系是由数个有着不同历史起源以及在不同历史阶段发展起来的支法系组成的。经过一番研究后，作者提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他分析了这五大因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时，通过比较的方法，简明而一针见血地指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。
当然，在书中，作者反复强调大陆法系从来就不是僵死、凝固、一成不变的东西，而是处于不断的变革之中。他提到，这里所阐明的大陆法系的主要特点，仅是反映了从公元前五世纪开始并不断延续到将来的整个发展过程中的一个阶段。罗马私法横贯了许多历史时期，从前古典法开始、经古典法，查士丁尼的《国法大全》、诠释法学派的评注、人文主义思想家的著作、法国法典编纂……这些仅是大陆法系结构中的一部分……随着宗教改革运动的结束，这个对大陆法系的发展有过相当影响的教会法也随之消失……今天，独立的商事法院正在渐渐消失，独立的商法典也以大势已去。法律活动方面，大陆法系国家正在加速摆脱法律程序革命模式的极端方面。普通法院法律解释权的扩大……公布和援用司法判例促成了此项改革实现……尽管“遵循先例”的原则在理论商并未获得承认，但在实践中，法院实际上已在坚持同类案件同样审判的做法。这在很大程度上与普通法法院的时间已相近似……立法至上的信条早已经动摇。法院审查行政行为的合法性、立法机关行为的违宪性的权利以及解释法律的权利，也使得严格的分权原则受到挑战……而对德国法学而言，对于他们的不满也越来越多……在一些国家，现代的刚性宪法和司法审查制度结合在一起，与强大的法学传统相抗衡。在德国和意大利，对法律制度正在进行着根本的调整。
这不是作者刻意地谦虚和做作，而是在充分研究与冷静分析之后的肺腑之言。作者敏锐地观察到在大陆法系漫长的历史里，它从来就不是“铁板一块”，而是处在不停的变动和演进中。这也是为什么在共同的历史渊源下，大陆法系各国在具体制度方面千差万别的原因。同时也是作者为什么反复重申法律源于文化，与一国的社会、政治、经济思想密切相连的缘由。
在面对大陆法系和普通法系“孰优孰劣”的问题时，梅利曼教授认为法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。因此，用一个法系去代替另一个法系既不可能，也无可取。
最后，展望未来，作者认为“我们有理由相信：欧洲这一最古老、最富影响力的法系已经步入一个崭新和充满活力的发展阶段。
二、对号入座
在看完了梅利曼教授对大陆法系的综述之后，我们现在回到前面所讲的大陆法系的特点。
（1）罗马法的继承
正所谓“哪里有社会，哪里就有法律，哪里有法律，哪里就有社会”，罗马帝国在欧洲长达十几个世纪的统治，造就了其法律文明在欧陆大地的生根发芽。自查士丁尼的《国法大全》，到意大利波伦亚城《国法大全》的重新发现，再到法、德两国民法典的编纂，在此过程中，虽然几经枯荣盛衰，但在欧洲人心目中，罗马法一直被视为最高文明的象征，顶礼膜拜。归纳起来，罗马法对欧陆法系的影响，无外乎这样两点，1、文明制度的确立，法制观念的形成；2、成文法典形式深入人心。
在书中，梅利曼认为大陆法系最古老的组成部分，直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。他认为早期罗马法在欧洲的统治地位来源于罗马帝国的强盛。在这里，他着重提到了拜占庭帝国皇帝查士丁尼编纂法典的历史，并指出在19世纪，西欧各国掀起的法典编纂狂潮中，最具代表性的两部法典之一——法国民法典就是以罗马法为其蓝本的。
（2）实行法典化，法律规范的抽象化概括化
拥有条例清晰、概念明确的成文法典一直以来就是大陆法系国家引以自豪的一个噱头。早在查帝编纂《国法大全》时，“完整、清晰、逻辑严密”就成了大陆法系法学家们孜孜不倦的追求，以至于法典一出，查帝就全面禁止对其编纂的法典的任何评价。更为甚的是19世纪德国普鲁士的法典有竟有一万多条，可谓法典之最。大陆法系这种“一劳永逸”的冲动，或许是因为在他们看来只有明确、确定的法典才是法制的保障，除此以外别无其他。而不会像普通法系那样将此诉诸于法官“正义”的手。当然他们的这种努力也得到了很好的回报，19世纪诞生的《法国民法典》和《德国民法典》就是其卓越的代表。
梅利曼教授将教会法也纳入到大陆法系形成的历史起源中，当然我承认这一点有其合理性，但是我认为也不能夸大教会法在这个法系产生过程中的作用。或许我们将此限定在家庭法、继承法和程序法相关方面才是比较中允而恰当的。
商法在大陆法系中扮演一个什么样的角色，是商法民法化，还是民法商法化？看来是一个争论不休的问题。但勿庸置疑的是整个大陆法系的主流应是民法的发展和影响。一直到现在，民法在大陆法系中应该还是最主要的占有者。商法在此过程中或许只是润滑和丰满了私法法典的轮廓。
（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威性，一般不承认法官的造法功能
18世纪开始的西方资产阶级革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陆法系发生了重大的历史变革。革命的思想意识渗透于大陆法系的法律（尤其是公法）之中，在一定程度上改变了大陆法系的传统模式，而形成了富有革命意义的新颖格局。鉴于封建黑暗时代，王权过分膨胀、恣意妄为，为了保存资产阶级革命的胜利成果，在启蒙主义思潮的影响下，胜利的资产阶级提出了三权分立的政治格局，并且是严格的分权、牵制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牵制。在社会契约论的倡导下，资产阶级们又提出了立法权只能来源于人民，而属于司法部门的法官们的职责便只能严格执行成文法典的规范，任何自我感情的创造，不但无益于法律的正义，相反只能破坏权利制约的界碑。
在书中，梅利曼教授强调了革命的影响并不仅限于公法，它对渊源于罗马法和共同法的那些基本法典的形式、适用方法以及（在一定程度上）对法典的内容都产生了深刻的影响。思想革命产生了新的法律思维方法，它对于司法组织和司法行政，对于实体法和程序法都产生了重大意义。
