——一个制定法的透视
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（作者：周倍良，清华大学法学院）
除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂•吉诃德却独自迷失其间。——福柯[1]
法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。——埃利克森[2]
材料：
禁放烟花有望改限放 北京立法调研将适度放宽[3]
2005-02-14 08:34:41
中新北京网2月14日电 “爆竹声声辞旧岁”，过年燃放烟花爆竹，是华人沿袭千年的民俗，今年春节，久违了的鞭炮声又重新在济南、南京等城市响起。从上世纪90年代开始，我国有近300个大中型城市基于安全和环保考虑，先后宣布禁止在城区燃放烟花爆竹。而今年，随着“燃”、“禁”之争的日趋激烈，已有106个城市宣布撤销禁放令。
据法制晚报报道，记者从解禁后的南京了解到，大年三十当晚，由于措施得力，六城区的12个燃放点热闹非常但秩序良好，并没有因燃放烟花爆竹而发生任何火灾和人身伤亡事故。而在一些尚未开禁的城市，许多市民为了享受鞭炮带来的节日气氛，只好尝试着趁管理者不在场时偷偷燃放。
早在1998年，石家庄市政府曾就解禁问题向1739名人大代表、政协委员征求意见，结果82.6%的受访者表示赞同解禁……
市民声音：静悄悄的春节没年味儿
地处北京五环外的博雅西园居民，今年又听到了爆竹鸣响、烟花绽放。一位李姓居民兴奋地告诉记者：“今年过年多热闹啊，哪像以前，静悄悄的一点年味都没有。”一位小区负责人则表示，“许多居民主张取消禁放规定，辛辛苦苦工作一年，好不容易盼到过年，不放鞭炮庆祝一下，岂不与平常日子一样了？”……
北京落点：禁放有望改“限放”
春节前，尽管有关部门再三提醒市民遵守“禁放”法规，但从除夕夜到今日，北京城区内的烟花爆竹声仍时有可闻。
北京市人大常委会主任于均波日前透露，“限放烟花”已纳入北京市立法调研计划。有媒体称，北京城区居民被压抑了12年之久的燃放烟花爆竹之瘾，可望在不久后重新得到满足……
新春佳节，放放烟花爆竹，无疑是件快乐而有趣的事。就像贴对联、猜灯谜、团圆饭、包饺子……它不仅能带给人们喜庆欢乐的气氛，更是一种代表民族传统习俗的符号。正如市民所说的那样有“年味儿”。然而随着九十年代城市化的兴起，在面对“昨日”的传统习惯时，一些人提出了诸如环境、安全等问题，这个不是问题的问题一下成了问题，更有甚者将它与陋习、落后相挂钩。于是各地纷纷挥动法律大棒，“破四旧”（旧风俗、旧习惯等）——法禁烟花爆竹。在文明、高雅追求的幌子下，我们破旧立新、忍痛割爱，只得压抑心中的冲动，牺牲爆竹轰鸣的热闹，忘却烟花四绽的美景，失去“爆竹声声辞旧岁”的祥和，而在静谧中迎来新年。
正如前文所指出的那样，对于这样一个禁令，民众是持反对意见的，而且最终的执法效果又相当的差（不仅存在“只听烟花爆竹响，不知何人在燃放”的“规避”情形，而且每年为“有法必依”都得出动几十万人巡逻、执法）。这样的结果可以说与立法者的初衷相去甚远，但就是这样一部“恶法”却横亘时空存在12年之久，而且全国300多个城市都先后效尤。如果把这种现象仅看成是立法的一时“糊涂”，或者以“法治还不健全”来回答[4]，恐怕都是难以令人信服的。
当然这个问题不仅仅是法律问题，它还涉及政府职能、政策制定等诸多方面。作为一名法律人，我不想从其它方面作过多的阐述，而仅仅做自己“份内”之事。依我看，它表面是一个立法不尊重民意，冒进立法的“小”问题，背后却反映了中国法治的“大”问题。
众所周知，“法治”是时下最热门的主导话语，“依法治国”、“法治时代”等等一大堆以法治二字为包装的词汇可谓充斥我们周围。可以说，它正在成为我们时代的意识形态（中性）。[5]
但是对于这个近乎“泛滥”的词，到底又有多少人真正地理解了它呢？或许世界就是这样，往往看似了解了的东西，实质上并没有真正弄懂。这源于我们的“人云亦云”，源于我们的“自然正当”。我们可以看到，在“推进法治建设”这一强大口号下，“法治”成了一种单线的和化约式的程式，“法治”作为“现代化”事业的一部分，又被视为社会“进步”的一项伟大工程，不仅是可欲的，而且是必然的，其本身的正当性不证自明；而在这一“现代”取代“传统”、“进步”战胜“落后”的历史进程中，国家居于领导核心，负责整个“法治” 工程的规划和实施……[6]
这就是本文所要论及的问题，通过反思现代化下的“法治建设”，来理解中国法治的一些难题和悖论。法治到底为何？法律与立法？国家与社会？从而勾建一个中国视野下的法治。
一 法治的边界
众所周知，中国是一个有着悠久法律传统的国家，至少自秦汉（公元前3 世纪）以来的历朝历代都有自己的法律典章，它们不但规模庞大，而且复杂细密，影响到社会生活的诸多方面。但若把传统社会的“法”与现代社会的“法”等同起来（在一定程度上），或将之纳入“法治”的逻辑之下。恐怕赞同的人很少。当然，如果只是比较古代（如清代）的和当代的成文法，人们也许会得出一种印象，即它们之间少有连续性可言。但是，如果不是把法律传统仅仅看成是书本上的法律，而且把它们也理解为一种行为、观念、态度，简言之，一种具有丰富经验内容的生活实践，我们就会注意到传统与现代之间可能存在的极其复杂和微妙的联系。
在一种宽泛的意义上，法律可以被理解为一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业。[7]在所有文明发展起来的地方，在所有的社会生活复杂到了一定程度的国度，都会出现这样的事业和尝试。这是因为，规则具有一种简化复杂的社会生活、使之常规化的职能，它有助于去除社会交往中的偶然因素，帮助人们实现稳定的期待，为社会带来安全与秩序。尽管在不同时代和社会中，人们对规则的理解和要求以及规则被实行的严格程度并不相同，但无论是对个体的社会成员还是对社会本身而言，规则都是必不可少的。用苏力的话来说规则能带给人们所需要的预期。“大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动……可以说，我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较确定的预期之上的。而法律和其他各种在功能上起这种作用的规则（习惯、惯例）就在许多领域（并不是一切领域）保证着这个世界不会突然改变模样，不会失去我们赋予其的意义。”[8]社会的有序和有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、作出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。在一个完全无序的地方，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。
从这个意义上，我们会发现许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的。这在中国古代社会中尤为突出。在传统的乡土结构和社会组织形式下，以一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，可以形成一个地域辽阔的“国”。例如清以前的中国，就是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）实际上无法全面深入到社会之中；“国”既无法提供有效的法律服务，也无法全面地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，乡土社会本身仍然是没有、或只有很少正式法律的“社会”。 但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。[9]在这个意义上，中国古代社会是有“法治”的。
但随着社会的扩大，传统熟人社会瓦解，特别是在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的，潜在的买方和卖方都是复数，且不很熟悉，甚至完全陌生，整个社会完全进入了一个陌生人社会。又由于传统道德基础的崩溃，以前“乡土社会”下的特有的制约机制不复存在。交易和交往完全在一种风险和博弈中，从而给整个生活带了不便。随着近代以来民族国家的建立，为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，产生了现代的规模化的法律生产——“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。在唯理主义传统和科学主义的影响下，促成了以制定法为特征的近代大规模的立法运动。由此，制定法一举取代此前的“习惯”（如乡规民俗、行业规范等）在社会中的主导作用而正式“君临天下”、统摄一切。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。[10]当然在这个过程中，制定法为国家现代化的推进起了功不可抹的作用，如建立统一的国内市场、打破地域限制（地区保护主义）、保障交易安全等。但同时它也在这个过程失去控制，法律成了社会一切规范的指标和准则（意思形态化），制定法泛滥，不断越界而吞噬其他规则空间。法律自身陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。[11]词开始与物的分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。从而造成了一系列法治的困境，如变法与法治的悖论、法律与立法的紧张。
