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试论司法交易行为的市场化

[日期:2006-06-25] 来源:  作者: [字体: ]
根据市场运行理论,司法交易市场的运行状态可从以下几个方面进行分析。
(1)司法交易行为的交易方式
任何司法交易活动都是从一个个具体的案件开始,个案交易就是司法交易市场的细胞。司法交易行为一般有以下三种形式:
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(一)现货交易。是指在一定场所和条件下,交易双方或者经由中介方进行“现货交易”,当面成交,一般较多出现在行政机关特别是公安机关的执法活动中。如罚款、清缴、没收、征收等行为。“要单据罚100元,不要单据罚50元”,便是此类交易中的一个简单范例。对于法院而言,此种类型的交易行为较多出现在案件的执行阶段或提供法律信息服务的活动中,如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等。另外,在法院审理企业破产案件时也存在此种交易行为 。
(二)契约交易。即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约,待确定的交易日或交易事项到来时,双方再进行交易活动,实现交易目的。一般有两种情况:一是司法产品已经存在,由生产者决定将其作为司法商品出售。如前述案件中,法官A告知原告甲:“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的请求可得到全部支持。”甲为此付给法官A1000元礼金,这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容,便经由法官A之手转化成一种司法商品。如法官A事前不与甲协商,事后也不接受甲的礼金,虽然做出与上述相同的判决,但该内容只是司法工作产品,而不是司法商品。二是司法信息需求方与供给方协商促成信息产品产生以后,再将其转化成商品。如前例,在案件判决前,法官A与原告甲约定:要是甲能够让庭长王某同意判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的话,法官A就按此判决内容汇报。届时,法官A的汇报得到庭长王某支持。由此,判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容已经生成为司法信息商品,双方完成了商品交易行为。
(三)信用交易。信用交易是司法交易行为中最为普遍的一种交易方式,其普遍性从侧面表明了司法交易活动已较为成熟。信用交易一般是指交易双方或经由中介方在相互利用、相互信任的基础上,以延期付款或预收酬金进行司法商品买卖的交易方式。这种交易的基本方法有:1、延期付款交易,俗称“有情后补”,交易双方或经由中介方进行交易时,由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求后,再由买方支付酬金。2、预付酬金的交易,俗称“先拿点酒钱”,指交易双方或经由中介方进行交易时,由买方先支付酬金,再由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求。述两种交易较为普遍和易于理解,不再举例说明。只是有时交易的时间跨度比较长,交易的内容较为复杂、隐蔽,有时不易发现或识别。
(2)在司法交易运行过程中发挥桥梁和沟通作用的中介人
司法交易行为的中介人在发挥着扩大司法信息交流和传播的作用时,也对司法交易活动起到扩散和促进作用。
一般说来,中介人可以分为以下三类:
其一是交易律师 。在司法交易活动中,律师相对于其他中介方特殊一些,因为他们既是是买方,又是卖方,可表示为:法官(卖方)—(中介)—(买方)律师(卖方)—(中介)—(买方)当事人。律师的特殊之处具体表现为:第一,律师与当事人进行的一切司法交易活动,都能够以提供法律服务的名义进行,律师为此收取的一些非法费用也都可以冠以相应的合法名义。第二,律师与法官进行的正常司法交流随时有可能被利用,成为律师与交易法官进行司法交易活动的合法外衣。第三,律师借助其职业优势和特殊身份,游刃于法官与当事人之间,充分利用双方信息沟通渠道不顺畅的情况,促使司法交易活动的出现和成功,从中收取中介费或差价 。
律师在司法交易行为中的作用。首先是示范、诱导作用。一是诱导法官。律师充当“腐败源”,利用支付介绍费、案源费等手段腐蚀司法人员,诱使法官成为交易方,促成司法交易行为的发生。二是诱导当事人积极参加司法交易。律师总是把没有希望的案件说成有希望,把应告知当事人的法律信息隐瞒或歪曲,把不应告知的法律信息炫耀地透露给当事人,等等。其次是促进和保障作用。律师依据其身份和信息优势,把中介的沟通作用发挥到最大限度,以促进司法交易活动的顺利进行。他们常常歪曲和封锁司法信息,通过降低或提高交易双方期望值的方法,来控制和调整司法交易利润和司法交易风险。
总的说来,律师在诉讼过程中的交易活动既普遍又复杂,虽不宜全部定性为司法交易行为,但在我国特有的法治环境下,律师制度中的不合理部分无疑已经成为司法交易市场化的一个诱因和基础,成为司法交易行为市场化的制度性规定之一,就像一把双刃剑,总是在借法律之力,刺向法律。
其二是当事人的亲属朋友等。当事人的亲属朋友等在案件承办人和当事人之间发挥中介作用,参与或促使司法交易行为的发生。在我国,公众对一些礼尚往来的人情交易行为,大多持一种宽容和默认的态度。因而,此种类型的交易行为较为复杂,有一部分属于道德规范的调整范围,本文不再论述。
其三是中介法官。中介法官是指在司法交易活动中为审案法官与当事人牵线搭桥的法官。由于此种交易风险低,便于沟通,更易于被司法交易管理者利用和保护。此种交易一般有两种情况:一是中介法官与审案法官之间是同级关系。例如,法官A处理法官B介绍的案件,当事人的酬谢由介绍人法官B独占,这样法官B没有法律上的责任。反之亦然。二是中介法官与审案法官之间是上下级关系,包括同一法院内的上下级关系和不同审级的一、二审关系。在此种交易中,由于存在级别、审级差别或隶属关系,一般处于上位的法官依据职权优势完成交易过程,是既得利益者,下位法官是预得利益者或剩得利益者。其中,表现最突出的是二审法官对一审法官的控制交易。一审法官一般要被动的服从二审法官的交易目的,否则,二审法官对一审案件的“挑剔”水平将超乎寻常。可以说法官之间的腐蚀与被腐蚀,拉拢与被拉拢,是同步进行的,是腐败之腐败。
(3)司法交易活动中的交易规则
司法交易规则可称为潜规则或陋规,是交易各方在进行司法交易过程中,心照不宣的、共同遵守的内部章程。它始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中,实际承担着分配腐败权力和利益的重任,其实质是交易方相互默认对方的非法利益,以牺牲国家和他人利益为代价,谋取自身利益。俗称“交易方双赢,非交易方埋单”。
一般说来,根据被损害的利益的形态,可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因司法交易行为而受损或丧失的应得利益,它是一种能以货币形式表现的短期利益;无形利益是指因司法交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正,它是长期的、无形的、观念上的利益,是一种长期的国家和公众利益。在所有的司法交易活动中,作为既得利益者或预得利益者的交易方,为了提高交易的安全系数和成功率,一般都最大限度地牺牲无形利益,尽量缩小对有形利益的侵害。这一做法,可以说是规则中的规则,司法腐败的最大恶果。
(4)司法交易风险
司法交易风险有三种含义,一是指在司法交易过程中自发形成。在司法交易市场的运行中一般会自发形成一定的风险机制,此风险机制反过来又对运行状态起着调整、制约 、维护的作用。该类型的交易风险一般是由交易方的揭露行为引起的。至于交易法官之间的相互监督、制约或检举,较多涉及私人恩怨或交情等原因,它所造成的交易风险一般不全部属于市场运行机制作用下的风险。二是指由于司法监督机制发挥作用引起的。司法监督机制是指法律、法规以及法院内部章程规定的对整个司法活动进行监督、制约的制度体系和运作过程。它是有效遏制司法交易行为产生、发展的法律武器,是摧毁司法交易市场化体系的制度性保障。一个完善和高效的司法监督机制不仅决定着司法活动的公正性,而且还影响着整个司法体制的优劣。相对于司法活动而言,一般包括内部监督机制和外部监督机制两个方面。三是由于社会监督机制发挥作用引起的。
(四)交易风险的承担
在司法交易活动中,各交易方如何承担交易风险是比较复杂的,不仅关系到风险比例的划分,还与交易方的身份、地位和权势有关,没有统一的规则或模式。
仅就案件当事人的风险责任而言。由于当事人在交易中处于弱势和从属地位,他们所承担的交易风险要远远大于其他交易主体,并且由于交易的隐蔽性和非法性,他们所承担的交易风险带有被迫性和不宜公开性。一旦交易失败,很难得到法律上的有效保护和救济 。该种交易风险主要以投入无效或应得利益受损为表现形式。同时,当事人的风险责任对司法交易市场能够起到控制或约束交易频率和规模的作用。交易失败迫使他以后对司法交易行为心有余悸,不持积极态度,从而在客观上控制或约束了司法交易活动发生的频度。
3、具有司法交易市场化倾向的管理制度
司法管理制度是指司法管理主体为了对司法管理客体及司法信息活动进行组织、监督、协调和控制,运用经济、法律、行政、教育等手段而制定的各种规章制度。其中,具有市场化管理因素和性质的部分构成了司法交易市场的管理制度,他们是正常司法管理制度变异、退化的衍生品,是司法管理机制中的病灶和毒瘤,对司法腐败起到制度性的保障作用,是司法制度性腐败的有机组成部分。
分析研究现行司法管理活动中是否存在市场化管理因素,是评价现行司法管理制度优劣的一个重要方面。如果现行的司法管理制度或规则中含有对司法交易活动起到市场化管理作用的因素或部分,就可认为这些制度或规则是劣等的;反之,如果这些制度或规则对司法活动中的交易行为起到抑制、清除作用,就应当认为是非市场化的管理形式,是优良的。
本文仅列举法院内部的部分管理制度和规则,揭示他们具有的市场化性质或市场化倾向。自司法体制改革以来,法院制定和实施了一些只顾眼前利益或形式主义的制度或规定,对司法交易行为市场化没有起到抑制、削减和清除作用,反而起到了维护甚至是促进作用。具体有以下几个方面:
(1)财务管理方面。法院为解决自身财政困难的问题,从80年代中期开始,在全国范围内逐步实施案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等管理制度。诉讼费承包制使得各基层法院俨然成了一个个赢利创收的企业,法院系统的企业化管理蔚然成风。现在诸多司法腐败的症结都根源于此。
(2)案件数量管理方面。为了激励法官的工作积极性和提高法院的工作量,从90年代初开始,在全国范围内又逐步实施办案数量定额、办案数量指标化、案件数量提成等管理制度 ,一级级定指标,下任务。这从根本上损害了法院中立、诚实的良好工作传统,助长了形式主义、实用主义,致使各种拼凑 和虚报案件的行为泛滥成灾。
(3)人事任免管理方面。人事管理制度是法院各项管理制度中的重中之重,是当前司法改革特别是法官职业化建设的重点内容 。现行法院人事管理制度存在许多弊端,其中最主要的表现就是对法官实行行政化管理,使在行政管理中较为可行的人事管理制度,在司法活动中变质为具有市场化管理倾向和内容的规定,这不仅降低、损害了法官应有的司法品格和职业特征,选出一些行政化的法官,还会为司法交易商人 的产生提供制度上的支持,为司法交易行为市场化提供主体资源。
(4)在法院的各项管理制度中,司法资源配置制度的重要性仅次于人事管理制度。司法资源一般有广义和狭义之分,广义的司法资源一般是指法院中的职位、级别、福利待遇以及案件等。狭义的是指案件本身以及与其相关的审判权、执行权、调查权和知情权等。在此讨论的是狭义司法资源的配置问题。


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