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对于本土性而言,律师制度的存在的确有着“水土”服不服的问题,这就是社会发展的承袭性传统和民族个性,法制做为民主政治的实现方式而与专制相区别,而法治做为体现社会多数人意志的有效方式消除人治的残余,都正在和将要经历一个必然的历史过程,律师制止度做为一个现实的存在也必然要经历它与之相应的发展过程,当然,过程其实就是事物前缘后续,并非会开始于偶然。有关于中国古代讼学的兴起和讼师的产生于北宋〈18〉,但讼师并非律师,封建社会制度建立在“礼、义、仁、信、智”的人伦道德秩序之上,法律只不过是“约束人的行为,调控社会关系的外部规范”,〈19〉社会不以法律秩序为本,讼师为认为是“道德败坏的小人”,〈20〉是在于“私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想”,〈21〉冲突和破坏了封建的人伦道德秩序。近代中国的律师制度,由于是在半封建和半殖民地的社会条件下,封建专制止并不依靠法律来建立社会物序,因而导致了“一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒;二是丧失现代精神而发生实际蜕变。”〈22〉当然,新中国成立后的律师制度的建立和夭折,往往探究的原因是纠问式诉讼制度,以及计划经济体制下的人治体制等,但根本的原因仍不可回避的是传统法律文化的影响,以及这种影响的强大是由于法制是建立在与其不相适应的集权政治和计划经济模式基础的集权政治之上的。改革开放以来新时期的律师制度的恢复重建与发展,正在表现出一种法律制度与市场经济运行所需的法治秩序相适应的态势,但毕竟在有关公有制占主导体制下的社会制度变革必然要经历史的诸多新变化,以及这种变化同样会导致的一些失控所带来的混乱,但重要的是我们应该找到这种变化趋势的正当可能,并以这种可能的正确方向选择路径,也就是使律师制度在反应与社会发展变化相适应所应做出的修改和重整,毕竟现有的律师制度是尚未被深入认识的,其表现形式是简陋的,在这种条件下,律师做为从业者的行为是极为缺少应有的规范的,这种应有的规范应该不是指那种盲目增多的戒律而应该更多地表现出一种执业引导,以及为职业的正当提供保障和为实际执业者的提供的必要条件,“可能”就是尚未实现的但应该是可以实现的。
(1)、律师做为法律人的权力。
从事法律职业者被称为法律人,包括法官和律师,〈23〉而有关“律师制止度是权力制衡机制的一个组成部份”〈24〉的认识,却并不能说明律师制度凭借何种力量和手段来达到对权力的“制衡”。关于这一观点,本文在此已有论及。事实上,律师制度及律师的作用,都来自于法律力量的保障,而法律是与“国家强制力”不可分的,是国家制定的法律并保证法律的实施,因此,有关于对权力的制衡只能来源于国家政治制度所决定的法律制度之内的制衡机制,律师制度和律师只能是依据法律的规定,去实现法律对权力的制衡,而不是其自身具有这种对权力制衡的性质和作用。哈耶克说“立法者的权力之所以不是无限的,乃是因为他的权力是以这样一个事实为基础的,即他使之有效的某些规则不仅被公民视作是正当的规则,而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制”,〈25〉这是一个有关权力行使的前后自我制约的规则,也就是规则来自于立法者的权力,规则制约了他人,也当然要制约权力本身,也就是权力只能由权力来制约,而不是其它,正因为如此,有关律师制度如果是有效的,它就必须在所建立的机制中找到并掌握那种制约权利的权利,这也同时就是法律人权力的体现有关于这种发现及概括之所以重要是在于如果不能反映和体现这种法律的权力,律师制度的存在根据将会丧失,律师职业存在的理由也会同时丧失。“权力”和“权利”的不同是在于前者在于为完成一种公众式社会的使命而拥有,后者则是基于自身的获得。因此,以下的有关论述只能是来自于法律的既已存在和应有的存在:自治权。法律的发展是按照法律的自治化方向发展,〈26〉其必然导致从事法律工作的“日益专门化”,司法独立并不仅仅是一个来自于外在的防止行政干预的社会要求,而且是法律自身发展的过程的要求,因此,对于法律人而言法律的自治将被法官和律师所决定的话,律师的自治权就不仅仅是体现为一种对其职业规范和纪律的自我约束行为,这些有关于律师自身的操守并不体现为律师做为法律人在操行法律过程中的自主和并因这种自主而产生的权力。事实上,律师在司法传统的发展过程中,“与法官专业化互为因果,同步发展”。〈27〉应该注意这一概念的重要性,因为对法律操行的自主,不受行政干预的影响,实际上是指不受行政权力的阻障,并不是指要听命于行政权力的指挥,很突出地反映出来的是律师自主权意义的重大,虽然律师并不具有在诉讼中的裁量权,但有关诉讼中对法律适用和对事实认定所做的工作,将会越来越多地对裁判结果构成影响(假如行政干预和不正当的外界干扰因素被排除后,我们完全可以清楚这种影响会有多大)。就现实状况而言,并非在法律原则上没有规定,律师的这种自主权,而是由于行政干预的“严重存在”,和社会市场经济条件下因无序而导致的种种不正当因素干扰,以及传统观念和习俗的影响才使得这种自主权没有被鲜明地体现出,也正因为如此,才没有发挥出自主权应有的巨大作用,虽然律师做为法律人的自主权与法官行使裁量的自主权有很大的不同,但是,司法裁量所要依据的对事实证据的采纳以及对法律的适用均要来自于律师 其自主权所决定的意见,足可以看见这种影响和作用有多大。对于现阶段律师度而言,自主权并没有被鲜明地突出,是在于司法独立的过程,事实上,对于司法程序只允许职业律师的介入,而其它方式或手段均为非法的情况下,律师的自主权将被充分确立并成为律师制度存在的主要根据之一。
、职业准入权。也就是对于律师职业而言,其专业化的准入制度,并不是为体现其执业技能而形成的选择,这是一项排他权,即对市场的独立拥有的权力,同样是因为司法程序的不能独立,所受干扰太多而不显重要和突出,也就是说,并不因为律师的执业技能高(虽然事实如此)司法程序才允许其介入,并听其意见,而是在于律师资格本身就是一项特殊的权力,只有具有这种合法身份,司法程序才允许其介入,当然,如今打官司的“门道”多,不一定找律师,但这些不正渠道和手段均是不合法的,也必然会被逐步消除,律师职业的准入权是独有的。
(D)执法权。法律的实行特允从事法律职业者,包括法官和律师做为执法者而拥有操行的权力,这不同于那种对法律实现的议论、评价或解释,法律之所以要这样适用,并将适用的结果表现出来,包括执行判决的结果,都不是一种既可以这样,又可以那样的选择,而是在司法秩序中惟一发生后直至结束的实际过程的操行,律师拥有操行法律的权力。(a)意见权。律师对适用法律发表代理意见或辩护意见的权力,是来自于法律操行的需要,也就是因为需要成为法律所决定的对确定裁判形成必不可少的组成。任何其他的人都可以对法律的适用,对如何裁判发表意见,但与律师的意见极不同的是,它们均不构成裁判的合法组成部分。与当事人自行发表的意见不同的是,虽然它们均是法律裁判的构成部分,但当事人意见权的性质是一种来自于被适用对象的抗辩,而律师的意见权却是对法律操行的结果,是执法的行为,虽然律师是为当事人的合法利益而抗辩,但其权力的体现在于这一切不仅包含了当事人的意见权,更重要的是这种权力是站在当事人角度操行法律的结果,因此,律师的意见权并不等同于当事人的意见权,就现实状况而言,法官的裁量权排斥律师的意见权的原因是,法官往往要听命于行政干预和受社会不正当(不合法)因素的干扰,其次,某种来自于认识上的混乱,即把行为与当事人划等号,而不能把律师意见视为同为操行法律的结果,事实上,对于“律师的思维”与“法官的思维”同出一辙,显然是法律在做什么,怎样做的体现,法律的操行,无疑是由法律人,即法官和律师来完成的,这是法律的规定,也是法律实在的必然。(b)调查权。对事实的查证,律师行为不同于当事人的举证行为,后者是一种举证义务,而律师对事实的调查,是一种法定权力,这种权力的体现不仅仅是在于其执法者身份,可以要求各部门或有关人员“配合”,而是在于其有别于当事人自行调查的实质是在于律师调查是操行法律的权力,即除当事人的义务转移(委托律师)外,还有法律的授权,即这种权力的行使是来自于法律的赋予,因此,有关在刑事案件中律师会见犯罪嫌疑人或被告人中种种不合法不合理现象的存在,都是对律师调查权的侵犯,这些现象的存在虽然从表面上看是来自于一种把律师和当事人混同的错误认识,但在根本原因上仍是执法主体仍是国家政权机关的缘故,而事实上,执法者(对法律在诉讼程序上的适用)只能是法律人,至少不能把律师排斥在执法主体之外,这样的情况也发生民事诉讼程序中,但情形稍好,这是由于对民事纠纷,国家行政干预较少的缘故。(c)豁 免权。对律师在法庭上的言论不受法律追究。这看起来象是来自于司法惯例(传统),其实质在于确保律师对法律操行的独立性,即甚至不受法官权力的干扰和影响,但这一权力在现实条件下有所缩水,如对律师“伪证”罪的法定和不正当的过分追究,正在引起争议,在这种争议的背后似乎存在着对于豁免权的质疑是对律师自主权的担心,也就是对国家司法行政权区界的迷惑,但司法独立必估导致法律人自主权的确认,是必然的法律发展过程和发展趋势。
(2)、律师制度做为法律制度应有的性质及其它
对于律师制度而言,当然不仅仅是在于其规范的范围,也包括其结构,应予调整的对象、效力等问题,虽然我们不能企图在一个不长的发展过程中使其有完整的体现,但我们应该做的,或者是能够做的好的就是使其有一定的目标。
(A)性质。《律师法》及相关律师执业规范,都过多地表现为对律师执业活动的约束的内敛性,因此而不能确立律师制度调整的关系,很显然,法律关系的构成必然要包函双方的权力义务关系所构成,这就应该使有关律师制度确立的法律规范,不仅要约束律师行为,同时也要约束社会行为,使有关律师制度的法律规范不至于仅只是体现为一种“内部”的规章制度,《律师法》既然是以“法”的形式出现,其约束力的对象仅以律师为主,造成了法律关系主体的不对称。以及律师与社会(不特定主体)之间权力义务的不对称。事实上,在三大诉讼法中对律师做为职业法律工作者的权力和义务均有零星的规范,其适用对象就不是仅以律师为主,包括司法机关,社会各有关人员,当事人,我们应该在此基础上形成较为完整的律师制度。
(B)结构。结构当然不是指构筑一部《律师法》的体例,律师制度的组成既然不可能一部部门法所能概括的,对这一制度组成的各种司法程序规定、司法机关的制度、章程、司法解释等零散片段汇聚的重新组合、编纂,从而在此基础上形成结构而这种结构应构成律师制度有机的整体,包括各部份的构成以及关系,也包括整体应有的功能和效用体现。从现有状况来看,对律师执业资格的规范和对有关规范职业道德和执业纪律的规范有大多数的部份,这些规范反映的是对职业准入资格以及法律 性条款的社会道德的遵行更多的是体现了政治需要,但对律师职业和执业的权力、地位、作用和执业的明确定位,更无具体的司法操做的规则,更为突出的是,司法秩序现在既已表现出对律师做为法律职业的专业人员的真实需要,但在具体的规则中并无明确,包括法官、检察、公安等司法人员对律师行为应给予的配合、认可等,这些实质部份的缺损使律师制度的结构成为一种塌陷而被荒弃的现状不足为怪。
(C)效力。效力的含意至少包括两个方面:一是做为律师制度它的效力的体现应该是指其制约的对象受到约束的效果;二是律师制度的确立和存在本身对法律的操。对于司程序所起的作用,应该后者是最重要的,问题不在于目前有关律师制度的规定是零散的、片面的,甚至有些规范是毫无意义的,而是在于这些现有规范是否确已发挥了应有的对法律操行的作用,也就是对法律适用其发挥的作用有多大?事实上,这种考证的结果往往是悲观的,固然在三大诉讼及其它法规中规定了律师的职责范围,也就是对其的行为及权力做了明确,但往往是在程序的运做结果中,律师的作用几乎看不到,这当然可以说是律师个人因人而异发挥不同,因事实而异发挥有限,但法律的操行本身对执法主体的含混,虽然法官是裁判者,但层层内部管理机构(行政干预的程序),定会抵消的法官独立性所体现的司法独立性,律师作用在这种状况下被忽略或被弃置是可以理解的了,因此,有关律师制度的效力,只有依靠法律的发展过程的推进来予以更好设置和发挥,但是,我们要做的不仅是方向性的明确,更要做的 一种具体的改进。
