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根据《传染病防治法》规定，卫生部上报国务院，由国务院发布公告，增加“非典”为甲类传染病。或者，卫生部另行发布公告，增加“非典”为乙类传染病，援用《传染病防治法》第二十四条（二）项——对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人，根据病情，采取必要的治疗和控制传播措施——来组织实施控制“非典”工作。因为“必要的治疗和控制传播措施”并未有立法限制，所以卫生行政部门完全可以参照《传染病防治法》第二十四条第（一）款采取控制措施。这样解决法律程序问题（上报或者另行公告）并未增加国家的人力、物力开支以及时间耗费，故这种程序应该予以采纳。
曾任德国联邦宪法法院首席法官的Ernst Benda在他的理性、妥协的“中道”（Mittelweg）理论中支出在上述两者的紧张关系中，一方面，如要最大限度地实现对人权的保障，则当发生紧急状态事件时，能实际有效处理事态的规定会丧失功能；反之，如制作紧急体制已完全满足现实的要求，则会是法治国家和民主的保障陷入绝地，因此，为了建立有效且无害的制度，使上述（极端对立的）两条道路之间不形成冲突，就需要讲实际有效性和防止滥用权力中两种观点至于同样的地位加以考虑。⑿ 我认为，这次事件及其所延伸的紧急状态下的行政强制行为中存在着过多“过火”现象，如何把握中道，如何做到行政行为合法性、正当性和必要性的完美统一，如何最大限度地在保障社会集体（公共）利益的同时，最小程度地侵犯公民的私权利？如何做到始终保证行政相对人的地位平等？“中道”之忧由此展开。和同学做了比较充分的商讨和论证，觉得给予行政强制以原则上的指导（虽不能治本）可以一定程度上限制行政公权力的滥用。紧急状态下行政强制行为应遵循下属基本准则：
1.法定原则。行政强制必须有法律依据，且必须按照法定的程序实施。⒀ “越是危急时刻，越需要民意机关发挥作用。” 随着非典疫情的扩散，人大作为民意机关，应当充分发挥作用，这既有助于确认政府行为的合法性，也是体现人大权威性与实现法治原则的要求。首先，人大应当通过授权立法确认政府强制体检与隔离的权力。在疫情迅速扩散时，采取隔离与强制体检等措施对人身自由进行限制显属必要。但是，同样是隔离，是否经过立法机关授权，其正当性截然不同。目前，政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量，“红头文件”满天飞，立法机关几乎置身事外。这些“红头文件”中，有些固然是出于健康与安全的考虑，有些则令人怀疑是借“非典”而滥用职权。这些既无益于人民身体健康，还危及其他基本权利，更会遭致国内外的普遍质疑。⒁ 在对公民权利进行限制和对财产权进行征用时，一定要有明确的法律根据。⒂ 我国传染病防治法第24条所规定的隔离仅仅针对患者，而且是“医疗隔离”，而防治非典所采取的措施则包括对“接触者”隔离、疫情居民区的“生活隔离”，以及其他场所的强制体检等。为了明确对上述自由与权利进行限制的合法性，有必要通过正式授权，确认隔离与检查的正当范围，防止有关部门滥用权力。
2.公平、公开原则。这体现在行政强制程序方面的规定。信息及时和公开，充分说明强制措施的法理依据和客观必要性，就有利于对群众进行宣传教育，减少不必要的干扰，迅速建立紧急状态下的法律秩序。
3.权衡裁量原则。在行使行政强制之前，行政机关应对必要性和利弊作出衡量，是行政机关作出要不要行使行政强制措施，作出此种或彼种措施的决定（这在隔离措施中体现得较为明显）。
4.适当比例原则。在应急状态下采用这一原则的时侯，合理的度和衡量标准也要符合紧急状态时期的形势和客观条件，而不能简单地根据正常状态下的标准来衡量，也不可采用绝对等量的公式为标准，必须允许一定的公差度，以避免出现因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责，从而造成更大危害后果的现象。⒃ 必须兼顾公共利益和公民利益，符合法律规定的目的，不得超过合理的必要的限度，采取必要的方式，最小程度地损害当事人的权益。坚决抵制借紧急状态之名恣意行使行政权的现象。
5.适时执行原则。突发事件的性质和可能带来的紧迫后果要求政府部门在采取必要的应对措施时必须要考虑形势的急迫性和应对措施的及时性。紧急状态下对于政府的决策和适用法律的力度都有特殊的要求。
6.救济原则。紧急状态下的行政强制措施容易给公民、法人（主要是企业）的合法权益造成损害，必须有法律途径予以救济。因此应当作出规定，公民、法人或者其他组织的合法权益因行政强制而受到损害的，可以向人民法院提起诉讼，并可以依法提出赔偿要求。⒄ 这一原则涉及行政强制措施的可诉性问题，本文下节将补充论述。
四 补论（权利救济）
“有权利必有救济。”本文所论述的诸强制行为必然需要适用法律救济。SARS下的一系列强制措施，包括预防性的、控制性的和治疗性的等等，特别是大家所熟悉的一种常用措施，如“隔离”。这些措施有的是纯医疗技术性的，但大多属于行政强制措施行为，无疑带有法律属性。虽然绝大多数人对这种强制措施是配合的，但是也出现了许多违背、阻碍的现象。此时是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢？一般观点认为我国的行政复议法和行政诉讼法早已解决了这一问题：这两法都明文规定，公民、法人或者其他组织，对于行政主体所实施的行政强制措施不服的，有权申请复议或者提起诉讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济，与对于一般行政强制措施的法律救济应该有所不同（主要体现在程序上）。其实紧急状态下的强制措施的可诉性尚待进一步研究。
行政强制措施的可诉性，不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉，而是从理论上和实务的、动态的角度分析，满足了什么条件的行政强制措施，可以达到法院受理的条件。因此，我们可以这样理解：《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。⒅
行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。⒆ 从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系，因此它具有可诉性。⒇ 行政机关采取了行政强制措施以后，或因不存在违法行为，或因虽有违法行为，但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件，因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为，而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施，恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了，也确实给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在，也没有其他具体行政行为可依附，而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为，其对相对人权益的影响也是独立和直接的，因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性，当然具有可诉性，我认为本文所讨论的抗击SARS过程中的诸强制措施符合可诉性的实质要件，具有可诉性。除此之外，有些救济手段也值得采用：
（一）申请复议撤销强制措施。行政相对人有申辩和申请复议的机会，这是法律赋予行政相对人的基本权利。（本人觉得鉴于考虑行政管理的效率和司法的经济原则故应对申请复议的时间作适当限制。）
（二）合理的行政强制司法审查。人民法院（各级）受理行政机关（各级）申请执行的其具体行政强制行为。法院应出于紧急状态考虑迅速组成行政审判庭对这一具体行为进行合法性的审查，并就是否予以批准做出裁定。（21） （本人不成熟的观点认为法院应考虑如下事项：①是否缺乏事实根据；②是否违法；③是否有严重违反行政相对人权益的违宪行为；④是否必要。）
（三）金钱补救措施。行政相对人可以基于民事侵权和赔偿的通则对个人进行起诉要求金钱上的救济对政府进行起诉要求补救的最常见的理由是要求因违反法定义务或渎职的赔偿。（22）
行政强制是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。这次SARS疫情，对于所有以法律为业的人都值得反思。它让我们看到了现存法律体系应对紧急状态的手足无措，看到了各不同法律性文件在相互衔接上的不严谨，更看到了法律对于社会生活调控作用的局限性。在此紧急情况SARS过后但是，在此过程中，同样存在很多借依法行政之名而侵犯行政相对人合法权益的行为，而且其行为多少带有某种运动的痕迹，而且遗留了很多的法律问题同样慎重对待和处理，事实上此次事件已成为法律职业者推动新一轮法制建设的契机。（23） 让我们这些法律人所欣喜的是，法律从以往的紧急状态中的不作为逐渐变得有所作为，尽管这个转变的程度仍然是有限的，但是毕竟标志着一个新的开始。
[注]
1.《北京整体隔离大事记 18个区县累计隔离30173人》 《北京日报》2003年06月24日
2. 莫纪宏《重大突发事件与紧急状态立法》 《法制日报》2003年5月8日
3. 应松年《中国的行政强制制度》载于《行政强制的理论与实践》 全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司 法律出版社 2001版 第12页
4.《传染病防治法》第24条 传染病患者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的，可以由公安机关协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。
5.《中华人民共和国宪法》第37条第1款 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
6. 俞子清《行政法与行政诉讼法》法律出版社2001版 第36页
7.朱芒《SARS与人身自由——游动在合法性与正当性之间的抗SARS措施》《法学》2003年第5期
8.同上
9.在目前抗SARS的过程中出现了借此“必要性”的名义滥用职权的现象 具体参见 程洁《“非典”时期为政府防疫法律体制把脉》清华大学法学院SARS法律项目
