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1、我国行政法治建设的时间还比较短,有关行政程序法的理论还不太成熟。从行政法治发达的西方国家来看,其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。而我国行政法制(治)的建设才只不过20年的时间,并且提出制定统一的行政程序法典,也不过有十来年的时间。从理论研究来看,前几年,学者们都热衷于“××论”的基础理论研究(当然这是必要的),关注统一行政程序研究的并不多。章剑生教授所说则更为尖刻:“我们对行政程序法理论研究可以说是相当肤浅的,不用说一些基本概念至今仍未达成共识,有时甚至连问题所在也如坠五里云雾之中。”(20)实际上,对行政程序法的基本原则、基本程序制度和立法模式等一些基本问题的认识还处于模糊、不一致的状态之中。
2、对我国已有的行政程序立法成果,现在予以抛弃,实在可惜。比如,已有的《行政处罚法》尽管存在一些问题,但大家认为还是比较满意的;《行政许可法》、《行政强制法》正在制定和起草;《行政征收法》也在立法研究过程之中。
3、由单行到统一这种循序渐进的立法模式,已基本为大家所接受。刚才谈到的已有的行政程序立法是这样(也为立法机关所认可);同时经过长时间争论已基本确定下来的民法典的立法模式(先制定《合同法》、《婚姻法》、《物权法》等,然后进行修改、完善,将其分别作为《民法典》的一个“编”,最后再整合出一部《民法典》),可以作为旁证。
4、急于“偏大”、“好全”,或者迎合立法上的“首长工程”出台的“行政程序法典”,未必能适合我国行政法治的现状,也未必就能取得好的效果。正如俗话所说“心急吃不了热豆腐”。我们还是应该现实一点的好!
(三)深化司法改革,实现真正的司法独立。
目前,我国的司法改革缺乏统一的协调和指挥,不可避免地出现头疼医头、脚疼医脚的短视和混乱,尤其是在涉及深层次体制问题上。因为司法改革的深入,必然涉及到政治、人事制度的改革,可谓“牵一发而动全身”。我国已经加入了“WTO”,WTO规则和我国承诺,都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”。“司法权只是一种判断权,司法权的权威是依靠其超然、中立、理性和不偏不倚而建立的;司法的独立性有赖于其判决的终局性;司法独立意味着只服从法律和只对法律负责;法律解释权是司法权的有机组成部分以及法官和法院的经济来源要有保障等。”(21)关于如何深化司法改革,以实现真正的司法独立,学者们进行了见仁见智的分析,也提出了很多的对策设计,但被当局领导和立法机关采纳得不多。看来,在中国司法独立的实现,不是一时一霎所能完成的,仍需要艰苦的追求和不懈的努力!
(四)扩大司法审查的范围,实现对行政行为的有效监督。
对于我国目前司法审查范围过窄问题,前文已作了较为详尽的分析。我国《行政诉讼法》第12条把国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和行政(最终)裁决行为都排除在司法审查的范围之外。这四种行为中,对于“国家行为”,从各国的实践看,通常由议会加以控制或者纳入宪法审查的范围而将其排除在司法审查之外(22),我们也可以将其排除在司法审查(或行政诉讼的受案范围,在我国目前二者是一致的)之外;而其他三种行政行为,则都可以纳入司法审查的范围。世界上很多国家都将抽象行政行为作为司法审查的对象,这已成为行政法治发展的趋势。在我国各个方面也都在呼吁修改行政诉讼法,将抽象行政行为纳入诉讼轨道。(23)另外,这也是WTO具体协议的要求,例如GATS(服务贸易总协定)就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。行政(最终)裁决行为,同样应接受司法审查。我国目前已按WTO的要求修订了专利法、商标法等,取消了行政终局决定,规定了行政诉讼;新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规,均规定了司法审查。对内部行政行为,比如行政机关对公务员的处分决定,如果缺乏司法救济,也是不公平的(目前我国的人事仲裁决定,是终局决定,不能诉讼)。
(五)严肃行政执法。
鉴于前面所述行政执法中存在的“有法不依、执法不严、违法不究”的情况,我们必须严肃行政执法,做到“有法必依、执法必严、违法必究”!“依法行政,就是各级国家行政机关必须依照法定权限和程序履行职责,既不失职,也不越权,做到有权必有责,用权受监督,侵权要赔偿。按法定的权限、程序办事,权责统一,公开透明,严格监督,就能有效地防止以权谋私、权钱交易、弄权枉法,人情、关系、金钱大于国法等权力‘寻租’现象发生,从源头上预防腐败的滋生。”“尤其要重视法定程序,切实树立依法行政就是以程序行政,‘违反法定程序也是严重违法’的观念。”(24)正如朱镕基总理所要求的:“要认真落实行政执法责任制。对有法不依、执法不严、失职渎职,造成严重后果的,不仅要依照有关法律法规追究直接责任人的责任,而且要追究有关领导干部的行政责任;构成玩忽职守罪或者其他罪的,还要依法追究刑事责任。”(25) 违法行政必须依法予以追究!
作者简介:陈启超(1965.1.——),男,汉族,九三学社社员,法律硕士,河南共同律师事务所主任、律师,系河南省法学会、中国法学会会员。
注:(1)见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第260页。
(2)见文正邦主编:《法治政府建构论:依法行政理论与实践研究》,法律出版社2002年版,第13—14页。
(3)参见前引(1)姜明安主编书,第69页。
(4)我国《宪法》第2条第3款规定:“人民依照法律的规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。”
(5)参见江必新、周卫平:《行政程序法概论》,北京师范学院出版社1991年版,第44—47页。
(6)罗豪才:《现代行政法制的发展趋势》,转载于《中国法官》网;原载《国家行政学院学报》2001年第5期。
(7)罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第4页。
(8)前引罗豪才主编书,第3页。
(9)参见最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2000]8号)第1条、第12条的规定。
(10)参见最高人民法院中国应用法研究所编:《人民法院案例选(第37辑)》,人民法院出版社2002年版,第347—354页,登载“赵康兰诉叙永县公安消防大队火灾原因认定和火灾事故责任认定案”的有关内容。
(11)见联合国《关于司法机关独立的基本原则》第2条的规定。
(12)Alan Watson , Legal Transplants:An Approach to Comparative Law , (1974) ,Scottish Academic Press , pp.27~30 . 转引自杨寅著:《中国行政程序法治化:法理学与法文化的分析》,中国政法大学出版社2001年版,第19页。
(13)杨寅著:《中国行政程序法治化:法理学与法文化的分析》,中国政法大学出版社2001年版,第19页。
(14)这“两个转变、两个提高”指的是:“实现由提高全民法律意识向提高全民法律素质的转变,全面提高全体公民特别是各级领导的法律素质;实现由注重依靠行政手段管理向依靠法律手段的转变,不断提高全社会法治化管理水平。”岳宣义:《依法行政势在必行》,载于《正义网》。
(15)据新华社北京6月6日电:“国务院总理朱镕基日前在中南海会见省部级依法行政专题研究班学员时强调,领导干部要带头依法行政,加强监督管理,不断提高服务水平。”载于2002年7月12日《人民法院报》。
(16)罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第386页。
(17)罗豪才:《现代行政法制的发展趋势》,转载于《中国法官》网;原载《国家行政学院学报》2001年第5期。
